本月24日，大法官會議以釋字第748號釋憲決議，宣告民法擯除同婚牴觸憲法平等權違憲，並要求兩年內修法承認同性婚姻。裁決一出，自然是幾家歡樂幾家愁，社會爭議也勢將繼續延燒。本文則擬藉此機會，對一向少為國人注意的大法官產生方式做一檢視。

大法官的民法釋憲存有爭議

但在進入本題之前，先從一個不同角度探討上述大法官會議結論，是否具備堅強法理依據。

美國法學界討論涉及憲法議題，有所謂Intent of the Framers或Original Intent之說，意即須確定當初創立憲法者，其真正立意何在之謂。現下國人若從這一角度衡量，上述違憲說法能否成立，即恐大有討論空間。

大法官會議的決定，是依據現行憲法第7條：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」然而該第7條並未將「性向」一併列入。原因所在，是在當年社會背景下，參與制憲者即連想都沒想，是否該把不同性向人民列入保障。若依據上述立場原意之說，制憲者既然根本沒去想到不同性向人民，又何能判決民法擯除同婚違憲。

誠然，不同性向國民權益與尊嚴，應受到合理保障。但若依據這一立法原意理論，恐也不能指稱民法違憲。這一觀點在台灣雖屬冷門，或也值得法界人士參酌。

大法官任命，頗有政治操作空間

現在進入本題。現行憲法所訂大法官產生方式，應是取法於美國。美國任命大法官是由總統提名，經參議院同意而就任。在台灣也是總統提名，由立法院審核通過任命。這套法定程序看似嚴謹合理，實則也存有不少嚴重瑕疵。

首先，如此產生的大法官，未必即是法學素養深厚，足堪對重大憲法議題做出睿智詮釋的人物。

以美國而言，大法官任命資格寬鬆，除法界專業人士之外，其他諸如官員、政客，乃至總統政治盟友，都能被提名而躋身最高法院。而在台灣，資格要求雖比較嚴謹，《司法院組織法》第4條也列有五項應具備資格，但其中第2、5兩項卻又大開後門，隨時可讓資格限制破功。

第2項是「曾任立法委員9年以上而有特殊貢獻者」。然而立委未必即具備豐富法學知識，所謂特殊貢獻也是基於主觀解釋。台灣立委不乏藝人或運動員等類人物出身者，如果憑藉9年以上資歷和關愛眼神，即能搖身一變成為大法官，恐將是令人笑不出的笑話。

第5項「研究法學，富有政治經驗，聲譽卓著者」，更是全無客觀標準，可以任憑總統自由心證，挑選其意中人選。

其次，談到所謂國會同意，美國參議員有相當程度的自主性，不必太理會總統意旨；縱使雙方皆屬同一政黨、總統即是實際黨魁的情形下，也不例外。所以參議員通常都敢於認真審核總統提名人選資格，而過於不合格者也可能遭到否決。

然而在台灣，則是拜列寧式政黨風格之賜，藍綠等各色立委均須遵守所謂黨紀，「以領袖意志為意志」。如果某黨在立院佔有多數席次，該黨總統提名的大法官人選，在立法院必然順利過關。所謂國會同意，不過徒具形式而已。

大法官提名，意識形態重於法學專業

而在這一背景下產生的大法官，也難求其一定具備高深法學修為，甚至也難期盼其能做到《司法院組織法》第5條所稱「大法官須超出黨派之外」。如果大法官會議演變成總統意旨的執行單位，「你的意旨行在本會議，如同其行在總統府」，國人應也無須太過驚訝。

最後要談的一個現象，是無論在美國或台灣，依據現行方式，由總統提名大法官人選，必然產生的現象是，總統提名時所考慮因素，是意識形態核心理念更重於法學修為。上帝以自身形貌創造人類，總統則是以自身意識形態核心理念挑選其複製人，送進最高法院以協助貫徹自身意旨。

以去年蔡政府任命的7名大法官為例，7人在立法院備詢時，針對同性婚姻，死刑存廢等社會議題，所表達立場都似和蔡本人若合符節。7名準大法官專業資格是否紮實，外行人不知也不宜發表評論；但國人或不免猜疑，蔡政府挑選出這7人，是首先看中其專業水準，抑是看中其意識形態？

但縱使提名7名人選，確是基於後一考量，國人也不宜以此譴責蔡政府。任何總統都不可能提名和自身價值觀相反人士出任大法官，以免其日後釋憲和自己唱反調。蔡政府如是，將來換上其他人主政藍綠各色政府諒也不例外。本文舉出此點，純是意在闡明專業之易於淪為意識型態犧牲品而已。

依循現行憲法運作的大法官產生方式，既有上述多項嚴重瑕疵，唯一補救辦法即是修憲或重新制憲。但兩者恐都不免招致習總書記雷霆之怒，至少不是現政府敢於嘗試的。然而捨修憲或制憲之外，是否尚有其他良策，可以中止這種藍綠各色總統，將其複製人送上大法官會議席位現象？這或是很能考驗國內法學家一道參考？

附帶一提的是，現行憲法增修條文第5條之4、5兩款，提到大法官有權組成「憲法法庭」，以審理正副總統的彈劾以及「政黨違憲之解散事項」；而第5款又特別闡明「政黨之目的或其行為，危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者違憲」。這一款看來是項莊舞劍，意在對付主張台灣獨立政黨，必要時可以「依法行政」，將其強制解散。然而這一款恐也是一把雙面刃。若有政黨主張和對岸統一，實質上也是「危害中華民國之存在」，也可以依法組成憲法法庭，宣佈解散該等政黨。但不知現在或未來大法官有此勇氣否？