日昨台灣高等法院逆轉前次地院的判決，改判「323佔領行政院案」的十多名年輕被告全部有罪，其中有些是依「煽惑他人犯罪，具主觀犯意」而處刑，有些則是「妨害公務」及「毀壞公務物品」等罪。這件案子其實是太陽花學運期間「318佔領立法院案」的續集，前集不論一、二審，所有被告都是無罪確定，認同被告佔領立法院是為了阻止「服貿協議」在立法院「3分鐘」強行闖關，所以是行使「公民不服從」的抵抗權。及至本案，一審法官依照前案的邏輯，承認馬政府提出「服貿協議」的程序有重大瑕疵，所以除了涉及破壞行政院公物的部分之外，對聚眾佔領的部分依然判決無罪；但二審卻認為行政院不同於立法院，不是民意機關，外人不得任意進入，因此帶頭闖入的被告有鼓動犯罪的故意，改判有罪。

      這種判決反轉的理由十分牽強，有罪無罪的關鍵在於政府機關的性質有別，即使「佔領」的動機並無二致，都是要阻止馬政府與中國暗渡陳倉，企圖簽訂一紙禍國殃民的不平等條約。高院法官似乎主張，人民非暴力的抵抗權受有場所的限制，只適用於民意機關、不准許在辦公場所。但是「服貿協議」雖然是在立法院審議時暴發抗爭，其實當初送審的行政院才是「始作俑者」，所以在「佔領立法院」之後進一步「佔領行政院」，是為了徹底根除禍源，有其必要。二審法官以機關屬性做為行為合法與否的界定，明顯是以技術性的法規閹割民意的正當展現，難怪辯護律師形容，這等於回到戒嚴時期。

      這個例子充分說明了長久來台灣職業法官的「獨到見解」，他們最拿手的就是找出一些似是而非或旁枝末節的理由，來証明人民對國家機器的反抗都是違法的、有罪的、不可放過的，使得大眾對反對運動的「合法性」起疑，反而忽視掉反對運動的真正意義。避免這種詭計一再得逞，正是我們需要陪審制的最大原因。正由於陪審制的平民陪審員都是法律素人，都是和你我相同的老百姓，所以他們一方面不懂得玩弄法律條文或行政規定來配合自己的「任務」或「職責」，另一方面因為陪審員不像職業法官，不是活在另一個高高在上的時空，他們才能充分體會社會脈動、對社會改革者的處境感同身受；我們都來自同一個社會，甚至同一個階層，大家都希望這個共同的社區更安全、更進步，人同此心、心同此理。

      我們都聽過「同情心」與「同理心」這兩個詞，英文也有 sympathy 與 empathy 分別對應。前者的意思是你能理解別人的感受，後者則是你也有別人相同的感受。如果要簡明區分職業法官制與陪審制，這兩個詞是最貼切的描述。以「佔領行政院案」為例，一位職業法官如果本身公平正直，沒有什麽特定政治立場，可能會考慮被告的動機崇高、行為也非暴力，值得諒解，雖然違法有據，但在罰則上予以輕判或緩刑，這是同情心。但是一位平民陪審員會有更深一層的「同儕」（peer）感受，若被告所做所為符合該社會的集體利益與共識，即使確實違反了若干法規、抵觸了某些準則，但換做是自己，也會義無反顧，因此當然無罪開釋。換言之，公正的法官充其量能發揮「同情心」、輕罰了事，平民陪審員卻能依循「同理心」，斷定自始無罪。至於何者更有利於促進社會公益、伸張社會正義，不言可喻。

      在「經濟正義理論」的領域裡，紐約大學教授蕭特（Andrew Shotter）曾提出「免責正義論」（Blame-free Justice），對何謂「正義」有所闡釋：如果一位身無分文的母親為了養活嬰兒，在超商行竊奶粉被逮，法官依〈刑法〉第320條竊盗罪判她五年以下徒刑，符合正義嗎？「免責正義論」主張：若大家設身處地去想，覺得自己落入相同境遇也會出此下策，那麽就應該承認這件偷竊所造成的所得或財富「重分配」，無需尋求回復，仍然符合正義，因為不能責己、就不可責人。另一位密西根大學教授費律恩（Hal Varian）的「免妒正義論」（Envy-free Justice），從相反的角度得出類似的原則：如果沒有別人會對偷竊後的「重分配」滋生妒意，妒嫉那位母親平白得了什麽好糠，那麽就可以同意這個後果符合正義。這些超然於法條之上的人性考量，使得社會正義的內涵更為豐富、層次更為昇華，正是我們對陪審制平民陪審員的期待。

      司法院或許會說：目前該院提議試行的「參審制草案」，也有「國民法官」的設計，有如「陪審制」的平民陪審員；由國民法官6人與職業法官3人共同就罪責與科刑進行裁判，豈不是有雙重的優點？其實這是「差之毫釐、失之千里」。雖然草案中明定有罪之認定需達總數三分之二以上之同意，好像十分嚴格、不會冤判，但是一般人面對有頭銜的「專業人士」，往往不自覺會有「矮人一截」的壓力，有理也說不清，若再被一些法律術語一唬，多半怯於表達己見、難以堅持立場。所以法院中即使只有1位職業法官，都可能造成其他素人的寒蟬效應，更何況多達3人，更何況這3人都是來自現行法院裡「同一庭」的既成團隊，長期搭配辦案；反觀6位國民法官則是逐案隨機抽出、倉促成軍，過去從無合作機會、臨時也不可能培養默契，所以根本是「團結的少數」對抗「拼裝的多數」，勝負早已決定。這就是司法院搬出「參審制」所打的算盤，表面上接納了外力的制衡，實際上獲得的是背書，也許可以一時騙得司法信任度的提高，但最終將以葬送司法改革為代價。

      村上春樹在獲頒「耶路撒冷文學獎」時的致辭，或許應該再拿出來檢驗「佔領行政院案」的判決與司法院對陪審制的打壓：

“在一座高大堅實的牆和撞向它的雞蛋之間，我永遠站在雞蛋這一邊。是的，無論牆是多麼的正確，雞蛋是多麼的錯誤，我都站在雞蛋這一邊。判斷誰是誰非，將另有別人，也許留待時間或歷史來判斷。…

你我每一個人都像一個雞蛋，…也都面對著一堵名叫「體制」的高牆，體制原本是要保護我們的，但有時它卻自有主張起來，開始殘害我們，並且使我們互相殘害。

我們每一個人都擁有一個可以觸摸到的、活生生的靈魂，體制沒有靈魂。我們不能讓體制來宰制我們。我們不能讓體制獨斷獨行。不是體制創造了我們，而是我們建立了它。…這就是我想說的。”

這也是我想說的。