法務部矯正署雖同意陳前總統到台北市之申請，卻有不能上台、不公開講話與不接受採訪的但書。惟若陳前總統參加感恩餐會，是否違反此限制致會被撤銷保外就醫，就成為爭議焦點。 依監獄行刑法第五十八條第六項，受刑人經保外就醫者，若有違應遵守事項，法務部就可廢止保外就醫之許可。至於應遵守事項、廢止許可的要件與程序，依據監獄行刑法第五十八條第七項，乃授權由監督機關訂定之，法務部並因此頒佈有保外醫治受刑人管理規則，以讓保外就醫者的應遵守事項，有具體規範可為依循。 而根據此管理規則第三條第六款，除維持日常生活及職業所必需外，未經監獄許可，不得從事與治療顯然無關之活動。若有所違反，依據管理規則第四條第一款，監獄就得報請法務部廢止保外就醫的許可。因此，就陳前總統來台北參加餐會，肯定不是為日常生活或職業所必要，更與醫療行為無顯著相關，自應向矯正署提出申請，若被拒絕，亦可向法務部提起救濟。 只是在管理規則中，針對申請與治療無直接相關的活動參與，並無何種情況該為同意、何種情況該為否決的規定，允准與否，就完全取之於主管者的裁量。也因此，不論主管者許可、還是否決當事人的申請，總會有正反的聲音存在，致落入政治口水之中。而從矯正署同意陳前總統之申請，又附加模糊的三不限制，似也可看出，主管機關想兩面討好的景況，卻使陳前總統得承擔參加餐會，恐會被撤銷保外的不利風險。這與矯正署之同意，原在改善當事人病情之目的，實屬背道而馳。 更值得關注的是，因陳前總統雖仍有案件尚未判決確定，卻因有疾病纏身，而依據刑事訴訟法第二九四條第二項停止審判，若其出席活動，是否代表已可出庭，致須繼續進行審判程序呢？由於參加餐會的性質，畢竟與出庭為自己辯護所需耗費的精神與體力有極大的落差，自不能遽然認為陳前總統已具有就審能力。 總之，對於陳前總統能否參加餐會的爭議，或許該思考的重點，不是其曾為總統的身分，而應是受刑人所該有的基本權保障。 （作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、台灣永社常務理事）

  台北市大巨蛋爭議遲遲未能解決。(中央社資料照) 台北市大巨蛋爭議遲遲未能解決，市政府雖要求遠雄必須在三個月內改善，否則，就為終止契約的宣示，但能否解決問題，實不得而知，卻已凸顯BOT案糾纏於公、私法領域的複雜關係。而如果以目前的發展來看，關於大巨蛋案所涉及的刑事不法，尤其是前總統馬英九所可能涉及的圖利罪，恐將因此被稀釋。 針對民間參與公共建設，依據政府採購法第99條，亦適用政府採購法的相關規定。故類如大巨蛋BOT案，對外所為的招標與決標的程序與決定，就屬行政行為，相對人若有不服，自得為行政救濟。惟就得標廠商與政府所簽訂的投資建設契約，卻又屬民法性質，若有所爭執，勢必得以民事訴訟為解決。同時，在這樣的邏輯思維下，如大巨蛋案免除權利金之行為，恐也會落入私法自治的領域。 又依據促進民間參與公共建設法第12條第1項，關於政府與廠商間的權利義務，乃以契約約定為原則，只有在無約定時，才適用民法的規定。所以，北市府在發現大巨蛋有重大瑕疵時，欲依民法第514條第1項，在一年內可解除契約，乃以無特別約定為前提，若契約已有特別規定，此條文即無用武之地。若強行解約，反可能使北市府步入進退兩難之境地。 雖然，依據促進民間參與公共建設法第52條第1項，在碰到廠商興建公共建設，出現工程嚴重落後、重大瑕疵等狀況時，主管機關除要求定期改善外，亦可接管轉由第三方接手，甚至終止契約等方式，以來避免類如大巨蛋之類的工程陷入僵局。惟此等規定，實賦予主管機關極大的權限，就與契約平等的精神相違背，致僅能是最後與最不得已的手段。況且，一旦市政府行使如此的強制措施，就正式宣告談判破裂，此案就會進入長期，甚至是永無休止的訴訟戰，大巨蛋就肯定成為台灣最貴的廢墟。 而大巨蛋案所牽扯出複雜的官商圖利之情事與情結，若能加以證實與定罪，北市府自可主張契約違反法律強制規定而無效，致無庸負起任何的買回責任，甚至還可因此向遠雄請求侵權行為或不當得利的賠償請求。只是目前圖利罪的成立，不僅在客觀上要有圖利行為，更須在主觀上明知違背法令。故以大巨蛋案免除遠雄權利金來說，雖屬圖利，但依促進參與公共建設法第11條，只言明簽訂契約時，應依據個案記載權利金，卻無明文上、下限。且依第12條第1項，關於此等契約乃被界定是私法關係，任何權利金的約定，即便下降至零，也會被認為是私法自治的領域。 甚而證諸現行的BOT案，免除權利金者，亦所在多有，尤其在促進參與公共建設法中，多有授權行政機關須給予得標廠商最優惠的租稅與融資，則在法律授權極為廣泛下，包括免權利金與同意變更設計等等的圖利行徑，實難認定是違背法令，致陷入治罪困境。 更糟的是，現行圖利罪並不處罰未遂，這也代表，即便能認有圖利，但若無人受有利益，也無法成罪。而最高法院於2013年3月曾做出決議，而認為須扣除建造成本、稅捐及其他必要費用後仍有所剩餘，才能該當於圖利罪的所謂獲利。則於未來，不管北市府是請求遠雄拆蛋回復原狀、第三方承擔續建、自行鑑價買回或者進入長期訴訟戰，於大巨蛋建造與營運成本驚人，且已無啟用後得以營利下，所謂解除或終止契約的動作，實等同宣告無獲利的可能性，故就算有公務員圖利遠雄，也將因此成為未遂，致屬於刑法不罰的行為。若果如此，大巨蛋案就從弊案、怪案中被正式漂白，涉及此案的相關公務員，自也從此脫身。 故從大巨蛋的解約困境，就暴露出目前BOT案的一個大問題，即在強調契約私法化與自由化下，不僅使政府無法有效施展公權力來制衡廠商，也使原應為公益存在且為大眾所享有的公共建設，成為不折不扣以利益為導向的商業中心。而針對相關公務員的刑事究責，也將因後續完全以民事途徑為解決，致因此稀釋犯罪的不法性。

  馬英九卸下總統職務，由於其涉有多起刑事案件，且為檢察官重啟偵查，是否比照前總統陳水扁卸任後，即被限制出境之前例，就成為爭議之焦點。 依據國家機密保護法第二十六條第一項第三款，核定國家機密之公務員於離職三年內，必須得到主管機關首長的核准，才得以離境。而身為總統，當然會在任內核定許多國家機密，尤其是絕對機密，其入出國的自由就必得有所限制。若其卸任後要至他國，甚至對岸訪問，就得由現任總統蔡英文核准，但這只能是個案式且有期間限定的管制，並非可與限制出境劃上等號。 另依入出國及移民法第六條第一項第六款，若國民涉有重大刑事案件嫌疑者，移民署即可禁止其出國，既然馬總統所涉刑案至少有二十四件，似可以此為限制出境的法律依據。只是，到底要觸犯何等犯罪，才屬所謂重大，實有相當的模糊空間；且其所涉案件，但有多少是實、多少是虛，實也是個未知數，要以如此空泛且含糊的理由為出境管制，就有違法律明確性原則。就算要以此條文來禁止出國，依據入出國及移民法第六條第五項，也僅有在情況急迫下，才可由司法機關、調查局或警政署通知移民署為之，期間也只能為二十四小時，若無進一步來自於法官或檢察官限制出境的命令，就僅能是種緊急且權宜的措施。 而依據刑事訴訟法第二二八條第四項，檢察官只有在傳喚被告，且認為有逃亡或湮滅證據之虞，卻無羈押必要時，才得命為具保、責付或限制住居。而由於憲法第五十二條賦予現任總統不受刑事訴究的特權，故即便馬總統於九月政爭時涉及前檢察總長黃世銘的違法監聽與洩密案，也是以證人身分接受檢察官訊問。也因此，除非檢方於馬總統卸任後，立即以被告身分傳喚，否則，就不能對之為限制住居或出境之處分。 二○○八年五月二十日，即陳前總統卸任當日，在未經傳喚與訊問前，即遭特偵組為限制出境與境管之作為，於法難有正當性，致也不能以此來為限制馬總統行動自由之依據。況且，限制國民出境所該依循者，絕不應是前例、而是法律。 （作者為真理大學法律系副教授兼系所主任）

  北捷隨機殺人犯鄭捷被槍決後，引發社會議論，而參與此案執行的相關人等，亦相繼對外發表意見，甚至有不具教誨師身分者，向媒體侃侃而談與鄭捷接觸的種種情況。凡此行為，實已逾越法律所設下的紅線。 就指揮死刑執行的檢察官來說，除了必須確認死刑犯的身分無誤及掌控整個程序外，依據刑事訴訟法第四六一條但書，在發現有合於再審或非常上訴之理由者，亦得於三日內電請法務部長再加審核，這也代表，主導執行的高檢署檢察官，乃處於防止冤罪產生的最後防線。至於是否告誡死刑犯必須真心悔過、不能死不認罪等等，就屬一種道德而非法定義務。 而依據刑事訴訟法第四六五條第一項，在遇有死刑犯處於心神喪失或者懷有身孕時，就必須停止執行。故參與死刑執行的法醫，除了負有判定死亡的重大任務外，就是必須在執行前，仔細確認死刑犯是否有上述的身心情況，以免執行者違反法律的規定。至於死刑犯是否怕死、要否向被害人道歉，乃屬於受刑人自我的感受與選擇，自然也非法醫所該詢問的職權範疇。 此外，對受刑人的輔導紀錄與內容，依據個人資料保護法第二條第一款，乃屬於個人隱私權的保障，尤其是某些專門職業者，基於社會對於此等行業的信賴，更須嚴守因執行業務所得個人資訊之秘密。也為了保障如此的信賴關係，故在刑法第三一六條，即有對醫師、藥師、藥商、助產士、心理師、宗教師、律師、辯護人、公證人、會計師或其業務上佐理人，或曾任此等職務之人，無故洩漏因業務知悉或持有之他人秘密者，可處以一年以下有期徒刑之刑罰。甚且依據刑事訴訟法第一八二條，從事此等職業者，除非經本人同意，否則，當其以證人身分出庭時，針對業務所得的他人秘密，亦有拒絕證言之權利。 也因此，曾輔導鄭捷者，不管名為教誨師，還是志工，實皆負有保密義務。若僅因對象為人神共憤的死刑犯，致可肆意對外公開與發言，就視法律如無物，更減損了大眾對此等行業的尊重與信任。 （作者為真理大學法律系副教授兼法律系所主任）

  大法官做出釋字第七三七號解釋，針對辯護人在羈押審查中無法閱卷，有違訴訟權保障致宣告違憲。此釋憲案，雖是由前台北市議員賴素如所提起，卻與聲請者是藍、是綠無關，而是涉及人民正當程序之保障。 根據刑事訴訟法第三十三條第一項，辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物，並得抄錄或攝影。惟因法條僅限於審判中，則關於偵查中，即案件尚在司法警察、檢察官調查時，被告辯護人可否為閱卷，遍尋現行刑事訴訟法，卻是隻字未提。這就使司法實務，以反面解釋及偵查不公開之理由，來否定律師於偵查中的閱卷權。 以羈押來說，為了避免其成為先行刑罰的手段及被告緘默權之保障，故檢察官聲押的理由，就應限於被告有逃亡、湮滅證據或串供之虞。只是揆諸現實，被告不認罪致遭檢方向法院聲押者，雖不能說普遍存在，卻也不能說少見。為了防止如此的弊端及為保障人身自由，羈押審理就應以言詞辯論的規格行之。 惟在被告律師不允許對檢察官所提供的所有卷證為閱覽，僅能依刑事訴訟法第一○一條第三項，由法官告以要旨下，就難掌握整個案件的全貌，則其於法庭之上，就僅具有形式意義，致處於一種空白辯護之狀態。這就易使法官於羈押審查時，完全聽憑檢察官一方，原本已處劣勢的被告方，更會因資訊的匱乏致遭突襲，不僅有違武器平等，亦間接助長押人取供之歪風。 故在考量訴追機密性之維持及被告訴訟權之保障下，即便在偵查中，無法全面對被告方為公開，亦應參考歐洲人權公約第五條第四項或者德國刑事訴訟法第一四七條之規定意旨，即於羈押審查或對羈押提起救濟時，只要不妨礙偵查目的，就應讓辯護人聲請閱覽法官手中卷證之權利，以使檢辯的資訊不對等趨於平衡。 所以釋字第七三七號解釋，即因應此種人權保障的趨勢，而肯認律師於羈押程序的閱卷權。惟大法官要求立法者須在一年內修正之同時，卻又言明逾期未完成修正，法院仍應依照解釋文之意旨來為羈押審查。如此的結尾，等同使限期修法成為訓示規範，所謂大法官解釋有拘束全國機關與人民之效力，就將因此破滅。 （作者為真理大學法律系副教授兼系所主任）

  翁啟惠因涉及公務員受賄罪及背信罪，遭檢察官限制住居，使國家最高學術機構蒙上一層陰影。關於浩鼎案的真相，雖有待檢方還原，但翁院長是否為刑法公務員，致有觸犯貪污犯罪之可能，卻是須先釐清的問題。 根據總統府組織法第十七條，中央研究院隸屬於總統府，則中研院院長似就屬公務員無疑。故對於與自己職務有密切相關的生化科技，可能因此移轉給私人企業，就會涉及貪污治罪條例第六條第一項第四款，法定刑在五年以上的圖利罪。而若因此收受民間公司所贈的股票為酬庸，更會涉及貪污治罪條例第五條第一項第三款，法定刑在七年以上的受賄重罪。 惟在二○○六年七月一日以後，我國刑法第十條第二項關於公務員的範疇，已限定為須依法從事公務且具有法定職務權限者，則在中央研究院乃屬學術研究機構，致須講求獨立與自由，更不可能具有任何公權力屬性下，是否能該當刑法的公務員，致成立貪瀆犯罪，肯定會有疑問。 不過，翁啟惠畢竟身兼院長一職，其地位似不能與一般院士相提並論，尤其是關於中研院技術移轉給私人公司，乃涉及國家發展生化科技之未來，在某種程度，亦不能說與公共事務完全無涉。只是，對於技轉給民間一事，所簽訂者仍屬私法契約，要說具有公務性且屬院長的法定職權，就為刑法公務員而因此觸犯貪污罪，實顯得勉強，亦不符罪刑法定原則。從此也凸顯出，在刑法公務員定義限縮下，我國對貪污治罪的重刑化政策，實已出現相當大的侷限性。 所以，翁院長最可能被定罪者，就僅剩下刑法第三百四十二條第一項，法定刑在五年以下的背信罪。只是此罪的成立，乃以違背信任委託關係且有損他人利益為前提，但翁啟惠貴為中研院院長，到底是受誰委託、誰因此受害，恐會因法條規定的天馬行空，致陷入五里迷霧之中，而又是無疾而終。 總之，翁啟惠院長就算弊案纏身，且也嚴重損及中研院的學術聲望，但是否就必然觸犯貪污與背信等罪，卻存在著法律適用與證據找尋的重重障礙。 （作者為真理大學法律系副教授兼系所主任）

作者：吳景欽（真理大學法律系副教授兼系所主任、台灣永社常務理事）   有八名台籍人士，因涉及電話詐欺被肯亞法院判決無罪後，卻被遣返至中國，再勾起敏感的一中議題，致讓人聯想是否在給新政府下馬威。惟在相關事實與證據尚未釐清前，此種論斷也只能是猜測，或許更該思考的是，中國對台灣人於第三地犯罪的管轄權，於法理上是否站得住腳。   由於整起事件，犯罪行為地與行為人皆在肯亞，其當然有最優先的屬地管轄權。又因詐欺的對象在對岸，故中國亦可基於犯罪結果地來取得屬地管轄權，而具有對所有人犯的刑罰權。相對於此，由於台灣並無被害人存在，就僅能主張效力最弱的屬人管轄權，甚且根據我國刑法第7條，針對域外犯罪，必須是最輕本刑為三年以上有期徒刑者，才為刑罰效力所及。則如詐欺罪，法定刑上限僅為五年，即便查有犯罪事實且遣送回台，也無法對此等犯行為訴追與處罰。   所以，不管是從管轄權競合的順序，還是從犯罪防制的觀點來看，對於台籍人士的遣返爭議，台灣皆處於劣勢，若再加上對岸與肯亞有邦交關係，以及多數國家不承認台灣的現實，造成目前的結果，雖令我方感到錯愕與憤怒，卻也反應出某種程度的國際現實。   惟中方即便對此事件擁有管轄權，但在肯亞法院已經判決無罪下，基於雙重處罰禁止與一事不再理（ne bis in idem）的國際法原則，中國實無權要求肯亞遣送台籍人士至大陸受審。只是國際法總缺乏實質的規範效力，且基於主權獨立，外國判決對他國，亦不可能產生任何的拘束力，更何況，中方亦可以有犯他案之嫌疑來作為遣送的正當化理由。所以在無罪判決後，中國強行遣送包括台灣人在內的被告，多少顯示中方不相信肯亞司法的一面，亦突顯出四年前菲律賓事件後，兩岸所發展出「第三地犯罪、各自帶回人犯」的東南亞模式，掌控權實完全掌握在中方，而非我方手中。   而如今，台灣人被遣送至大陸受偵審，已是既成事實，基於本國人權益之保護，我方自應藉由兩岸司法互助協議，要求中國遣返八名台籍人士。只是根據中國刑法第266條，若詐財數額特別巨大，可處十年以上或無期徒刑，惟此等域外不法，就算查有犯罪事證，依據我國刑法第7條，亦不能加以處罰。故在兩岸刑罰不一下，若中方以須起訴、重判為遣返條件，我方也加以同意，就會使司法權受到最嚴重的干預，也等同承認台灣屬於中國，致又落入一中魔咒。   總之，當初宣稱拋開主權爭執且基於平等互惠所簽訂的兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議，於肯亞事件看來，不僅虛幻，恐也顯得虛假。

  馬英九執政8年，被告發或涉嫌的刑案，號稱有上百件。但能否在520以後限制他出境？恐不樂觀。（何豪毅攝20151107） 馬英九總統於台北市長任內所涉的大巨蛋案，經法務部長證實，已由檢察官偵查，致引發其卸任後，是否該比照陳前總統，立即為限制出境的爭議。惟此作為所該依循者，不應是前例、而是法律。 馬總統被告發或涉嫌的刑案，雖號稱有上百件，但有多少是實、多少是虛，卻是個未知數。以馬王政爭所衍生的洩密案來看，當時的檢察總長黃世銘雖已遭判刑確定，且法院判決亦指出馬總統有指示黃世銘向行政院長報告之事實，似乎可以成立教唆洩密罪。惟須注意的是，馬總統在卸任後，若正式成為被告，此種他案判決的記載，在性質上乃屬於一種傳聞證據，原則上不能使用；只有相關人等出庭，並接受當事人的交互詢問，此等陳述才具有證據能力。也因此，即便黃世銘案的判決，對於馬總統可能涉及的犯行言之鑿鑿，就目前來說，也僅是他案的證據。故馬總統所涉及者，能否成立教唆犯，肯定有一番攻防。 尤其是教唆，必須有雙重故意，即教唆犯罪與使人完成犯罪之故意。若法官對於此等主觀，採取極為嚴格之認定，實也難以成罪。更何況，此罪的法定刑僅為三年以下，並非屬於極為嚴重的犯罪。 又以被北市府廉政委員會認定事證明確的大巨蛋案來說，雖然遠雄企業負責人趙藤雄，已有他案涉及行賄且判有罪確定，卻不能因此推斷大巨蛋案也有賄賂官員。若檢方未能有進一步的證據證明，此等臆測就僅止於茶餘飯後之話題。 不過，就算查無官員受賄之事實，但馬市府不斷對遠雄讓步，甚至將權利金降為零，致使運動園區轉變成商業中心的作為，時任市長的馬總統，似也難脫圖利之嫌。惟依《貪污治罪條例》第6條第1項第4款，法定刑五年以上有期徒刑的圖利罪，除須明知違背法令及有直接、間接圖利私人不法利益的行為外，更得有人因此獲得利益，才能夠成立。而因在促進民間參與公共建設法裡，為了鼓勵企業參與，即授權行政機關有給予得標廠商最優惠租稅與融資的權力，則市府諸多有利遠雄之舉措，就游移於圖利與便民的模糊地帶，能否該當明知違背法令，實得打個大問號。 此外，圖利罪乃屬結果犯又不處罰未遂，故即便圖利證據明確，檢方仍須證明遠雄有因此獲利之事實，方能成罪。而依最高法院2013年3月的刑庭決議指出，必須扣除建造成本、稅捐及其他必要費用後仍有剩餘，才足該當圖利罪的所謂獲利。依此而論，在大巨蛋建造成本驚人，啟用後所帶來的龐大商機僅是基於可能性，甚且此案必然進入民事訴訟的糾纏，致成為廢蛋的情況下，可否合致獲利之要件，亦會成為疑問。若再考量行政決策乃須經多數公務員參與，就使上位者得將責任輕易推給下屬，致陷入難以治罪的境地。 雖然，馬總統是否觸犯圖利罪有著定罪的重重障礙，但大巨蛋案畢竟潛藏著藕斷絲連的官商情結，檢察官當然得積極進行調查，也成為馬總統卸任後，須為出境管制的重要理由。只是依《刑事訴訟法》第228條第4項，被告只有在經傳喚與訊問後，檢方認有犯嫌重大且有逃亡或湮滅證據之虞，卻無羈押必要時，才可對之為限制住居或出境之命令。則馬總統卸任後，檢方若未先行傳喚及訊問，即為目前並無任何法律依據的出境管制，顯就是規避《刑事訴訟法》的規定，致嚴重違反憲法的法律保留原則。 總之，當我們在指責特偵組於扁案種種的濫權違法行徑時，卻又認為馬總統卸任後，亦該比照處理，就使法律繼續淪為政爭的工具。台灣，也永難成為真正的法治國家。

  只有在司法警察出具身分證件及由檢察官所簽發的拘提票時，民眾才有義務到案。又除非是被拘提或逮捕的犯罪嫌疑人，若如自行到場接受詢問者，依刑事訴訟法第二二九條第三項，司法警察並無權移送檢察官。這也代表，當事人可自由離去，若因此受阻，警察反可能觸犯刑法的私行拘禁罪或強制罪。 至於民眾只要受到執法者偵訊，即便是在超商之類的場所，司法警察都須為刑事訴訟法第九十五條第一項，即有權保持緘默、有權請律師與窮困辯護等權利之告知，更須依刑事訴訟法第一○○條之一第一項為全程錄音錄影。若偵訊未完備此等程序，因此取得的供述與資料，原則上無證據能力。 此外，司法警察的搜索，雖以取得搜索票為原則、無令狀搜索為例外。惟由於聲請搜索票，依刑事訴訟法第一二八條之一第一項，須經檢察官許可及經法官同意簽發，要件極為嚴格，就使無令狀搜索成為警察規避法律的巧門。 尤其是得同意之搜索，並無須於事後，向檢察官與法官陳報的審查機制，更使此種方式成為巧門中的巧門。甚而所謂自願性同意，在面對強勢的執法者時，即便事前告知得拒絕，恐也難為抗拒，則因此所簽署的同意書，何有自由意志可言？故此次憲兵隊的荒腔走板，正暴露出法律應然與實然的落差，更讓人思考，如此無視人權保障的偵查手段，到底只是個案，還是冰山一角？ 人民法治觀念的提升，雖有助於防止公權機關的濫權違法，但如果執法者本身不守法，一切只為達犯罪控制的目的，而不顧正當程序的保障，則平民百姓就得隨時武裝好自己的法律知識，以防萬一。這是何等悲哀之事！ （作者為真理大學法律系副教授兼系主任）

  位於奧許維茲-比克瑙死亡集中營的英文紀念碑，告誡世人永遠別忘了納粹曾經屠殺超過150萬猶太人。(圖片: 維基百科，攝影者: Neil，20160305) 關於轉型正義，已成為新國會重要的課題，惟目前的焦點，仍集中於政黨不當黨產的處理，但對二二八及白色恐怖時代的真相還原，以及對加害者的責任追究，似乎仍在原地踏步。尤其比之於德國至現今，仍針對納粹戰犯進行審判，實有著天壤之別。 二次大戰後，德國對於納粹戰犯的訴追，一直未停歇，甚而在近來，檢察官起訴的對象，不僅年齡皆超過九十歲，且犯行皆也過七十年，根本逾越追訴權時效。更麻煩的是，這些被告於猶太集中營，也多屬最基層的警衛、管理文書或帳房的角色，致使其可以依上級或命令或未親手實施等等，來為自我辯護。這正暴露出，在政府組織分工下的集體犯行，於定罪上的困難。 惟在紐倫堡大審後，為了防止殘害人權者，動輒以國家組織為擋箭牌，即建立以個人負責的處罰原則，並在此基礎之上，逐步形成對國際犯罪的規範慣例，致有了1998羅馬規約的制訂。此規約，也就成為包括德國在內的簽約國，一個相當重要的法源依據。 而根據羅馬規約第29條，即明文諸如違反人性尊嚴、種族屠殺、戰爭暴行等的國際犯罪，不應有追訴權時效的適用，故就算納粹戰犯躲藏至今才被發現，也無法以追訴期已過來脫身。又依據羅馬規約第33條第2項即規定，對於殘害人權的上級命令或法律，乃屬明顯違法，下級公務員並無服從義務。故執行屠殺命令者，如集中營的警衛，就不能以依上級命令來為免責。 同時，針對無參與殺人的集中營人員，尤其是上層軍官，即便無法證明其有親手或下令屠殺的事實，但根據羅馬規約第28條，只要具有上命下從的階層結構關係，並對於殺人者所為的殘害行為有所知曉，卻未為任何防止措施，仍屬共謀共同正犯，致須對屠殺的結果為負責。藉由如此的規定，不僅可減輕檢察官因時間久遠所造成的舉證壓力，更使位居旁觀或上位者，不能再以未參與或未下令來卸責。 雖然，這一波號稱最後納粹的審判裡，即便判決有罪，在被告年事已高下，實質的懲罰效果，亦屬相當有限，卻顯現出實現正義的決心與態度。反觀我國，對於威權體制時代的種種不公不義，卻一直停留在最低度的轉型正義。 而台灣勉強算是轉型正義的立法，大概是在1990年代中期，由立法院所通過的二二八事件處理及賠償條例、戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例與戒嚴時期人民受損權利回復條例。就前兩者而言，顧名思義，是針對受迫害者的金錢賠償，且由依據此兩條例成立的專責基金會，來負責案件的調查與賠償事宜，惟此兩條例仍是以國家無過失的基礎為立法，不僅對於求償金額有上限，而在不認為國家有錯的前提下，自不可能有對造成損害結果的公務員為求償之規定，所以，此種金錢補償最終還是得由全民為負擔。至於回復條例，只是將被不當剝奪的公民權利加以回復，並非真正在洗刷清白，致僅具有形式上的意義。 至於最能反應轉型正義者，當屬對於迫害者的刑事訴追，惟此種究責，卻肯定比金錢賠償更加困難。只是從德國追訴納粹戰犯的經驗告訴我們，不管二二八及白色恐怖時代，距離現在有多久、加害者是否已垂垂老矣或者逝去，都該還給歷史一個真相。這不僅是對過往冤屈者的正義伸張，更是對未來子孫的交代。

  銓敘部以程序有瑕疵為由退回郭冠英退休案，當事人雖仍可提起行政救濟，但總算露出正義的一線曙光。只是在去年初退休，違法程度更勝郭冠英的前檢察總長黃世銘，卻似乎對之無可奈何。 郭冠英於二○○九年，擔任新聞局派駐多倫多的新聞組長期間，因發表辱台言論，致被新聞局考績委員會以記兩大過免職，又遭監察院彈劾，並經公懲會為撤職及停止任用三年之決議。由於我國並無如德國刑法第一三○條般，將歧視性的言論入罪化，故郭冠英的種種言行，即便嚴重挑起族群對立，仍不涉及刑事不法，卻同時受有免職與撤職處分，顯見其所引起的爭議之大。 而因現行法並無公務員遭免職後不能回任的明文，再加以郭冠英撤職停止任用的期間已滿，則台灣省政府公開徵才，並因此錄用郭冠英，於法似無不合。惟此過程並未踐行原先公告的面試，就有違程序正當與誠信原則，且根據公務人員任用法第廿七條，已屆限齡退休人員，各機關不得進用，則在郭冠英即將滿六十五歲時加以任用，實已嚴重違反此等規範，致讓人有量身打造與圖利之感。而如今銓敘部否定退休案的決定，不過是遲來的正義。 此外，根據法官法第四十二條第一項第二款，法官或檢察官，只要受有期徒刑以上宣告確定且未經緩刑者，就應為免職。故前檢察總長黃世銘，因向馬總統報告王金平涉及關說案，致觸犯洩密罪而遭法院判處一年三個月有期徒刑，雖可易科罰金，卻因未受緩刑，理當被免職才是。惟巧妙的是，其卻趕在法官法中，對於司法人員特別優退制度生效日時，即二○一五年一月六日申請退休，由於此時刑事判決尚未確定，自可享有優厚的退休金，致暴露出法律的一大漏洞。 雖在去年五月，立法院修正公務員懲戒法，明文懲戒得包括剝奪、減少退休金等處分，但基於不溯既往原則，也不能及於之前發生的案子。更何況，就算採溯及既往，但如黃世銘，根本未被彈劾，何來懲戒法的適用？顯見，考試院已研議多時，即對違法失職公務員追回退休金之制度，就應儘速增訂於公務人員退休法，以收亡羊補牢之效。 （作者為真理大學法律系副教授兼系所主任）

  國民黨的黨產因國民黨長期執政，相關證據消滅，時效取得等因素，使黨產的不法逐漸被稀釋，想以現有法律處理有難度，想另立專法，在程序正義的要求下也有困難，轉型正義之路其實很不好走。（網路資料，民報合成）   關於國民黨的不當黨產，必是新國會優先處理的對象。惟由於國民黨的長期執政，就會因相關證據的滅失，或因時效取得等因素，而使黨產的不法性被稀釋，若想以現有的法制來實現轉型正義，實有其難度，致得以通過特別法為解決。惟對不當黨產之處理，尤其在諸多財產已經移轉給第三人的情況下，到底該如何進行沒收與追徵，肯定是相當棘手的課題。 對於不當黨產的處置，一般總會以兩德統一後，針對東德共產黨的黨產處理為例子。惟由於兩德之統一，在實質上，乃是西德去統一東德，東德政府已經完全垮台，故對於其黨產，甚至是相關人員的法律究責，就必然趨於徹底。不過，即便是如此，德國的轉型正義，仍花費了十數年的漫長時間來進行。相對於德國，台灣的新國會，雖然國民黨已不過半，卻仍掌有三十五席的立委席次，而非完全式微，欲對其為轉型正義，恐比德國更加困難，即便僅限縮至不當黨產的處理，實也非易事。 而一個可以參考，甚至直接適用的規範，或為去年底立法院剛通過，且於今年七月一日正式施行的刑法沒收新制。因根據修正後的刑法第38條之1第2項，犯罪行為人以外的自然人、法人或非法人團體，若明知他人違法而取得、因他人違法而無償取得或以顯不相當之對價取得等，即只要是承繼犯罪所得，法院即可單獨對第三人或團體來宣告沒收。且在刑法第2條第2項，針對沒收新制排除不溯既往的適用，而採從新原則下，就算無特別立法，似亦可援用此新修法條，來處理國民黨之不當黨產。 惟須注意的是，此種不利溯及之立法，必會涉及違憲與否的爭議，且此沒收新制乃針對犯罪所得，則國民黨財產的取得，即便有不法，卻未必屬犯罪，更何況，就算是犯罪所得，但如何判斷第三人明知此屬違法所得，亦得打個問號。甚且依新修刑法第40條第3項，須是因事實或法律上原因，致未能訴追或判行為人有罪時，才得單獨對第三人所獲之犯罪所得進行沒收，故即便不當黨產存在已久，能否合致無法訴追或定罪之要件，亦有相當之疑問。顯見，就算是沒收新制，面對國民黨黨產之處理，實有著極大的侷限性。這也代表，將來立法院所通過的不當黨產處理條例，若採取與沒收新制相類似的規範結構，恐也有其適用上的重重障礙。 此外，針對不當黨產的處理，勢必得交由獨立委員會來運作，只是關於此委員會該如何組成，以免落入清算鬥爭之口實，就又面臨爭執。甚且為避免委員會成為花瓶，就得賦予其諸如傳喚人證、搜索扣押物證等的強制處分權，甚至賦予其在調查完畢後，直接對不當黨產為處置的決定權限。惟若真為如此設計，就得排除法院之管轄，致碰觸憲法第80條，即法定法官原則與禁止設立特別法院的紅線。而雖然國民黨的立法院席次未達三分之一，致無法在法案通過時，聲請大法官解釋，卻可在黨產遭處置後提起釋憲，以保一線生機。 總之，國民黨即便以不正方式取得龐大財產，但於現今為特別立法，除得打破既有的法律框架，亦得保護第三人善意取得之權利，更須顧及正當程序之保障。凡此考量的原因無他，正在於台灣所追求的民主、法治與人權之核心價值。

  高雄地檢署前檢察官井天博因涉及貪瀆案件，雖遭法院判處十一年有期徒刑確定，卻利用發監執行前的空檔亡命海外。面對類似的潛逃事件，總是不斷上演，到底該怪廉政署、檢察官，還是法院？ 若欲使判決確定至發監日不會產生空窗期，勢必得將被告羈押至有罪定讞時，才足以與執行相接軌，惟基於慎押原則及羈押亦有期間限制下，欲達成此等無間隙的接軌，難度顯然極高。而證諸司法實務，除涉及殺人罪外，大概只有前總統陳水扁，才真正做到無縫接軌的目的。 故於裁判確定前，基於羈押的最後手段性，勢必就得以保釋的方式來替代，只是每個人對金錢的感受性不同，到底要量定多少金額，實難有一定標準。尤其如井天博所涉及的貪瀆案件，不知凡幾，再多的保釋金，恐都難防其潛逃之心。而就算於保釋時為限制住居之附加，甚至要求每日至警局報到，但在現行法制，對於未決被告並無施以電子監控之明文，致只能依賴人力，則在警力有限致不可能為全天候監控下，科予被告限制住居的處分，實與道德義務無異，致讓人有可乘之機。 更重要的是，在被告有罪判決確定，原本依刑事訴訟法第四五六條，就應立即為執行，但於現實面，檢察官還是得等到法院通知或收受判決書後，才能發給被告執行的傳喚通知書，且為了方便被告處理入監事宜，檢察官往往也會給予一定的緩衝時間，就會產生不短的空窗期。 惟這種基於人道考量的寬限，卻因關於防止逃亡的強制處分，如監聽、拘提、逮捕、羈押等規定，皆是針對未決的被告，基於法律保留原則，自不能類推而將此類規範運用到已決的被告。故檢察官於井天博案裡，也僅能指揮廉政署以人為方式來監控，這必然會出現嚴重的漏洞，致成為逃脫刑罰制裁的最佳時機。 總之，防逃法制不完備或為原因，但執法者未能從中記取教訓，甚至以相互指責為推託，恐才是逃亡事件屢屢發生的主因。而從此結果，亦讓人感覺，有權有勢者即便受到重刑處罰，也總能輕易掙脫法網，已經搖搖欲墜的司法威信，就有隨時崩塌的危機。 （作者為真理大學法律系副教授兼系所主任）

  司法者常會以一般人未參與審判過程與未看過相關卷證，來回應各界對恐龍法官的質疑，頂新案判決即是顯例。只是在此案判決文公布後，讓人驚覺，我國司法實已處於懸崖邊。 在頂新案的判決書裡，對於法學理論與論述之引用，實有如在完成法律博士論文，而洋洋灑灑寫了十八萬字，似隱約看出法官的用心及背後所承受的壓力。只是文中，處處強調證據裁判、罪疑惟輕等刑事法基本原則，或許顯現法官對於被告有利顧慮的苦心，卻又隱含大部分刑事審判多屬有罪推定的現況，更使人懷疑，此等對被告最基本的保障，是否僅限於富商巨賈，而非普及於平民百姓。 而由於判決文內容，不僅冗長，其用語更屬艱澀，恐連刑事法教授都難以招架。又因判決的晦澀難懂，對於頂新案之所以判無罪的理由，就必會出現「橫看成嶺側成峰」的各自猜測，甚至是片斷解讀。如輿論普遍認為，之所以未判有罪，有很大原因是食品衛生管理法只規範食用油成品，而不規範原料油所致，故衍生出「大便精煉即可吃」的說法，只是頂新案判決是否真有此意，實難以得知。尤其根據食品衛生管理法第三條第一款，對於食品的定義，已明確包含原料在內，要說此法規範不及於原料油，顯有違法條的文義。 只是有立委竟因此提出修正建議，以求將原料油納入規範，若真為如此修法，不就等同以立法承認，現行的食品衛生管理法效力的確不及於原料油？則於第二審，檢察官就算提出再多原料油超標的證據，法官也須基於不溯既往原則，判決被告無罪。則在刑事妥速審判法有第一、二審都判無罪，檢方原則上不得上訴的規定，頂新案就會因此終結，魏應充等曾遭羈押的被告，還可請求一筆由全民負擔的刑事補償金，這教人情何以堪？ 法院威信，絕不是建立在虛無縹緲的理論與艱深隱晦的詞藻，惟有建立在以人為本，且為所有人而非為特定人存在的司法，才足以讓全民信服。 （作者為真理大學法律系副教授兼法律系及研究所主任）

  王如玄購買軍宅，即便堅稱一切合法，卻引來社會觀感不佳的議論。只是從此事件卻暴露出，現行軍宅五年不能出售的規定，已成為藏污納垢之處。 為防止軍宅成為炒作的標的，依據國軍老舊眷村改建條例第二十四條第一項，由國防部所配售之軍宅，除依法繼承者外，承購人自產權登記之日起未滿五年，不得將住宅及基地出售、出典、贈與或交換。既然法已明文禁止閉鎖期的買賣，為何軍宅仍成為炒作對象？ 由於此條款，並無如今年初已被廢除的國民住宅條例第二十一條第一項第三款，即違反不得出售，政府可收回且即送法院強制執行的法律效果，就使主管機關缺乏有力的制衡武器。又為了避免侵蝕私法自治的核心，就使司法機關採取限縮解釋，即將條文所禁止者，限定於物權而不及於債權處分。所以，只要在閉鎖期內，不為所有權的移轉登記，當事人間即可採取預定買賣、借貸、租賃等等名義，來規避法條的限制。 惟在閉鎖期內，畢竟無法為移轉登記，買受人就得承擔出賣人反悔，或於期滿後將產權移轉第三人的風險，故勢必得進一步為信託、公證，甚或設定抵押權等來轉移風險，凡此種種，實已逾越法律的界限。但糟糕的是，諸如內政部的主管機關，竟以函示來承認這些規避法律手段的正當性，所謂五年閉鎖期間已形同虛設，亦使原本為照顧軍眷的低房價政策，反成為有心者覬覦的目標。 尤其炒作者為了掌握先機，就不免會與主管機關的承辦者有所接觸，並找尋弱勢的軍眷為對象，不僅法律糾紛頻傳，也使五年條款成為不法，甚至是貪瀆的溫床，廉政機關實不能視而不見。 也因此，關於軍宅買賣的種種弊端，勢必得思考延長五年期間，甚至完全禁止買賣的可行性。而在修法恐緩不濟急的情況下，法官在面對此等糾紛案件時，就應從國軍老舊眷村改建條例第一條的立法目的，即從保障軍眷的住居權為出發，以違反民法第七十二條的公平正義原則，來否定期間內任何形式的買賣。若繼續拘泥於法條文義，司法者就易成為脫法者的幫兇，一些畢生為國的軍人，也繼續在暗夜中哭泣。 （作者為真理大學法律系副教授兼法律系及研究所主任）

司改會設立司法陽光網，引來法務部長以洩漏個資且破壞大於建設等理由，來要求撤站。到底洩什麼密、犯什麼法？ 依個人資訊保護法第四十一條第一項，非公務機關違法蒐集個資，或為特定目的外使用，可處兩年以下有期徒刑。而關於司法陽光網所暴露的三千多位法官、檢察官的資料，最主要為姓名、個人學經歷、獎懲紀錄及相關的新聞報導，確實屬於個資法第二條第一款所要保護的隱私權範圍。只是陽光網所揭露者，都屬於可公開找尋的資訊，乃符合個資法第十九條第一項第七款，即取自一般可得來源的法律規定，自無洩漏個資之問題。不過，依此條款但書，若顯有更值保護之重大利益，當事人不僅可要求刪除、停止使用，更有涉刑罰之虞。只是此處果有更高的利益需要保護嗎？ 首先，自然得考慮是否涉及偵查不公開。而根據刑事訴訟法第二四五條第三項，偵查不公開所要規範的對象，乃為檢察官、司法警察、參與偵查程序的公務員與辯護人。惜台灣執法人員常為造成輿論氣氛，致動輒放消息給媒體，卻又以偵查不公開來恫嚇一般民眾，早已非新鮮事。更何況，司法陽光網所揭露者，包括以故事陳述的六個案例，皆屬於偵查終結的案件，根本不可能涉及偵查秘密的洩漏。若以此來指責司改會之不法，顯然是牛頭不對馬嘴。 其次，就公布的內容是否可能影響法官公正性來說，由於審判乃採公開，故對於案件內容的披露，實不過在強化審判公開原則。不過在政府資訊公開法第十八條第二款卻規定，若公開有害刑事被告受公正裁判或有危害他人權利者，則可限制公開。惟此例外，既空泛且模糊，再加以無違反效果之規定，就只能算是訓示。況且，司改會所揭露，除司法人員之個資外，對被告、第三人等皆以代號為之，實也無涉任何隱私的侵害。 由於司法陽光網的來源，乃來自於隨手可得的網路資訊，會有過度簡化之弊，實屬必然，卻也不可能涉及不法。即便有涉隱私權或名譽權之侵害，最懂法律的司法人員，自可依法提起民、刑事訴訟，而無庸大張旗鼓的要求撤站。 （作者為真理大學法律系副教授兼研究所主任，台灣永社常務理事）

十一月七日凌晨，有公民記者以手機直播抗議馬總統赴馬習會之動作，卻遭警察以假記者身分逮捕。如此的作法，實是對新聞採訪自由的嚴重戕害。 在大法官釋字第六八九號解釋裡，肯認了記者跟追行為屬採訪自由的一部分，並以不侵害他人隱私或自由權為界限。更值關注的是，大法官對於新聞自由保障的對象，不僅是在新聞機構服務的記者，更包含為促進公共事務討論以監督政府，而從事新聞採訪之行為，即所謂公民記者。甚而在此號解釋裡，更將觸角延伸至一般人。 也就是說，在一個新聞事件現場，只要有人基於公益理由，拿起手機拍攝且直播於網路之上，即便未有記者證，亦未有採訪經驗，只要不具有對他人隱私權的侵害，亦屬於新聞自由所保障的範圍。也因此，警察若以假記者來限制抗議現場的採訪行為，顯已有違大法官解釋之意旨。 就算撇開採訪自由不談，並將公民記者當成是抗議的參與者，但警察的逮捕行為，也須以成立犯罪為前提。雖然依據集會遊行法第二十九條，對於未經許可的集會遊行，經命令解散而不解散，可處二年以下有期徒刑。惟針對緊急性、偶發性的室外集會遊行，依據大法官釋字第七一八號解釋，必須排除於事前須為申請許可之範疇。而雖然立法院並未遵從此號解釋，在今年一月一日前完成修法，但如此的立法懈怠，卻無妨礙此等集會遊行無須事前申請許可的現實效力。 也因此，針對馬總統欲前往新加坡參加馬習會的抗議行為，自無得警察機關允准之必要。故除非抗議者有侵害他人生命、身體、自由或財產權，而為所謂現行犯，否則，警察限制公民記者行動之自由，反可能涉及刑法的私行拘禁或強制罪。 再進一步言，就算抗議群眾的行為，已有達於刑事不法之程度，但公民記者既無犯意聯絡、亦無行為分擔，更無任何法律要求人民有立即逮捕人犯之義務下，從旁採訪的行為，也不會有任何觸法之虞。則警察若加以限制人身自由，甚而沒入相關設備之舉措，或許展現了對領導者的效忠與貼心，卻暴露出欠缺法治與人權保障的一面。 （作者為真理大學法律系副教授兼法律系及研究所主任，台灣永社常務理事）

  國民黨換柱事件，引發是否以條件交換退選的疑雲，最高檢察署亦將案件交由特偵組偵辦。惟其簽發所謂查字案來處理，實讓人狐疑，這到底是真查、還是不查？ 在檢察實務裡，常會根據犯罪嫌疑程度高低或告訴人有無，區分為偵與他字案。若屬偵字案，相對人才是被告，若為他字案，就只能以關係人視之。如此的區別，所造成的結果是，只有在偵字案的場合，因遭偵訊的對象才算被告，也才享有刑事訴訟法的緘默權與辯護權等之保障。反之，若屬他字案的關係人，則無任何被告的權利保障。而這種區別的影響，還不止於此，因案件若查無不法，若屬他字案，就會以簽結為終，因非屬法定的不起訴處分，檢方即可隨時再啟偵查。更有甚者，特偵組針對犯罪嫌疑程度極端不明顯者，還創設所謂查字案件，惟有在進一步調查後，再依實際情況為偵或他字的分案。凡此作法，不僅法無所依，也等同是以檢察官的恣意來決定被偵訊者是否受法律保障，致有違人權之保障，更可能使檢察權的行使，淪為是為政治服務的工具。 以換柱事件來說，國民黨不管是以金錢，抑或是以職位來換取黨提名的總統候選人下台，都必然涉嫌總統副總統選舉罷免法第八十四條第一項，法定刑為三到十年的所謂搓圓仔湯條款。而依據法院組織法第六十三條之一第一項第二款，此等犯罪因涉及全國性的選舉舞弊，故須由最高檢察署的特別偵查組為專屬管轄。也因此，面對換柱風波，絕不能僅以政黨內的家務事看待，若特偵組還得等待有人告發才為偵辦，實已有失檢察官該主動偵查犯罪之法定義務。 而如今，特偵組雖已開始調查，似展現獨立行使職權的決心，也算呼應了各方強烈要求掃除選舉不法之呼聲。只是此等案件，畢竟事涉執政黨，向來備受質疑的特偵組中立性之問題，肯定又再浮現。尤其是將之列為不明不白的查字案，到底是真的在查，抑或僅是在避免得罪當政者與舒緩民意壓力間，取得一個暫時的平衡與緩衝，俟明年一月十六日後，再視情勢變遷來決定下一步行動，卻也讓人感到迷惑與不解。 （作者為真理大學法律系副教授兼系所主任）

一九七五年十月十日，在永和市經營旅館的江支安，家中誕生了一個新生兒，並以國慶為名。只是在其距離退伍只差半年的時間，卻因一起女童姦殺案含冤致死，但國家到現在，有還給他一個公道嗎？ 針對江國慶冤罪究責案，北檢於偵結後，竟未起訴涉案的任何一人，尤其是最該負責的陳肇敏與反情報人員，檢方或以查無實據，或以逾越追訴權時效等理由，全為不起訴。彷彿江國慶之死，是天災而非人禍所造成。 欲證明時任司令的陳肇敏有下令致江國慶於死之事實，確實有其困難。惟在一九九九年之前，軍事審判權乃被歸屬於統帥權之下，所有的起訴書與判決書都必須於事前送司令核閱，且當時的陸海空軍刑法第八十七條第一項，對於強姦婦女乃屬唯一死刑。又當時的軍事審判，不僅程序粗糙，又缺乏對當事人的程序保障，再加以採取一審一覆判的速審結構下，只要任何軍人遭刑求而不得已認罪，即注定被判死刑一途。故要說陳肇敏無可歸責，顯有問題。 尤其在一九九八年的羅馬規約第二十八條規定，只要具有上命下從的階層關係，並對於下屬所為的殘害行為有所知曉，卻未為任何防止措施，即便視而不見、坐視不管，也難辭其咎，以來防止上位者躲於幕後，而能規避法律的制裁。我國雖非此規約的簽署國，但基於人權的普世化價值，檢方肯定得與世界接軌，而非處處為高官找尋有利的法律解釋。 只是在江國慶家屬第二度對不起訴處分再議，並經時任高檢署檢察長、現已貴為檢察總長的顏大和，於二○一二年底再度發回續行偵查，但北檢至今竟仍文風不動。而由於告訴人欲向法院聲請交付審判，須以再議遭駁回為前提，如此懸而未決的狀態，將使人民的訴訟權活生生被檢方所阻斷。更糟的是，在國防部對陳肇敏等人的求償訴訟裡，涉案者動輒以檢方的不起訴處分，來為免除民事賠償的正當化理由，原以訴追不法為天職的檢察官，竟成為犯罪者的最佳保護傘。 江國慶不僅死於國家的槍口之下，且當初造成冤罪的相關人等，竟無一人受到懲罰，正義無法伸張，出生於國慶日的江國慶，也肯定死不瞑目。 （作者為真理大學法律系副教授兼系所主任）

  民間環保團體對日月光汙染後勁溪二審遭判無罪一事表達不滿。（翻攝自地球公民基金會臉書）20150930   日月光公司放有害健康污染物一案，第二審判決大逆轉，撤銷一審有罪判決，改判所有被告無罪，引發社會議論。而為何會出現一、二審如此大的反差，是值得思考的問題。 就檢察官所起訴的刑法第190條之1第2項，排放有毒或有害身體健康物質罪來說，不能僅因工廠有排放污染物之事實，即來認定被告有罪，尚須有致生公共危險，才足以該當，此在學理上稱為具體危險犯。而由於排放污染物與人民身體健康之影響，往往難以證明，尤其是像日月光工廠所在的後勁溪區域，本就有不少高污染性質的工廠，到底罪魁禍首是誰，實也無從得知。若檢方最終所提，僅證明日月光排出的污染有影響公眾身體健康之可能性，基於罪疑惟輕原則，也無從判定被告有罪。從此也突顯出，是否會對環境造成損害乃必須依賴鑑定，而鑑定結果是否精確，又將取決於污染物的採樣時間、地點、次數與頻率，這不僅要有高度的專業，更須仰賴極大的資源付出。 其次，就檢方所起訴的另一罪名，廢棄物清理法第46條第1款，即任意棄置有害事業廢物罪來說，必須面臨的問題，即是日月光所排放的廢水，到底是要適用水污染防治法，還是廢棄物處理法來處罰。由於水污染防治法在今年2月，才針對事業排放有毒物質有刑罰規定，這也代表，於日月光案發生的時點，即2013年，若不能適用廢棄物清理法的刑事處罰，本案就注定得以無罪為終。 而關於此兩法的關係，環保署在這十年來所為的函示，皆一致指出兩者的取締目的、型態與處罰對象不同，惟本案的第一審判決卻認為，法官乃是依據法律獨立審判，故對於行政機關所頒佈的命令或函示，當然有權審查，若有不符合法律之處，亦可排斥不用。也因此，其即依據水污染防治法與廢棄物清理法，其立法目的皆在維護環境衛生、保護國民健康的觀點，而認為兩者具有普通法與特別法的關係，自然必須優先適用有刑罰規定的廢棄物清理法，並因此判處被告有罪。只是來到了第二審，法官卻根據主管機關，即環保署多年來的函示，致認定水污染防治法與廢棄物清理法兩者並不具有普通與特別之關係，且認為日月光所排放之污染物，乃經過處理設施以管線排出，根本不屬於事業廢棄物，自不能以廢棄物清理法來為處罰。 第二審判決甚至認為，就算所排放的廢水可適用廢棄物清理法的規定，但按照法條規定，也須任意廢棄，即應為處理而不處理，並積極將污染物為排放，才足以當之。則如日月光之情況，由於其仍有經由一定的污水處理過程，就算有所不足，仍不該當應作為而不作為之情事，更難稱之為任意或惡意。 關於日月光的第一、二審判決，即便出現有罪、無罪的落差，但也各有所本，只能說，第一審對於罪刑法定採取較為寬鬆的判斷、第二審法院則採取極為嚴格的標準，致難指責何者有欠妥當。只是一般民眾總會狐疑，明明適用的是同樣的法條，卻出現有如月亮圓缺的解釋落差，這樣的司法，恐難獲得人民信任。更重要的是，法院在審理日月光案件，尤其是第二審法院，對於被告極盡所能為有利的顧慮，往好的一方面想，或符合無罪推定與證據裁判原則，惟這些刑事司法的基本精神，是否也會廣澤於平民百姓，或許才是這個案件的判決，最該被檢驗與思考之處。