針對阿帕契事件的相關人等，桃園地檢署全數為不起訴處分，致引發大眾的憤怒與抗議。而此事件最須檢討之處在於，檢察官完全遵從國防部，尤其是軍機場非要塞的解釋，果有法律的正當性？ 根據檢察官的不起訴理由稱，由於是否為要塞，乃須以法律授權給國防部頒佈的行政命令為依歸，此在學理上稱為空白刑法。而由於六○一旅所在的龍潭軍機場，並非屬於國防部所頒佈的廿二處要塞之一，故阿帕契參訪團的成員，自不會涉及要塞堡壘法第四條第一款，未受允准侵入要塞罪的刑罰。 惟須注意的是，行政機關所頒佈的命令要有拘束司法機關的效力，不僅須有法律的依據，更不能逾越法律授權的範圍。而根據要塞堡壘法第一條，只要是國防上所須確保的戰術要點、軍港或軍用機場，就被稱為是要塞堡壘地帶。則是否為要塞、堡壘乃為法律所明定，國防部所能核定與頒佈者，僅是依同法第三條第二項，即關於此等地帶相關聯的禁制區域。所以，除非認為六○一旅所在地不具有任何軍事上的重要性，否則，阿帕契直升機既然在軍用機場內，自屬於法定要塞之一部。 故國防部自行以命令來限縮要塞、堡壘之範圍，顯已逾越法律的授權致嚴重違反法律保留原則。也因此，檢察官以須受空白刑法拘束之理，而絲毫不對此等命令為審查之作法，就使行政命令凌駕於法律之上，國防部也完全取代了檢察官，而在實質上擁有起訴與否的決定權。 面對檢察權在阿帕契事件的自我退縮，卻又面臨難以救濟的窘境。因此事件所涉及者皆屬侵害國家法益的犯罪，致無所謂被害人存在，也就無由依刑事訴訟法的規定，向上級檢察長提起再議，並於再議不成後向法院提起交付審判之可能性。雖依刑事訴訟法第二五六條第三項，對無被害人案件的不起訴處分，設有逕送上級檢察長再議的制度，但就限於法定刑三年以上的案件。依此而論，除勞乃成因涉及陸海空軍刑法之重罪，致須為職權再議外，其他成員就因此完全脫身，則花費大筆人民血汗錢所購買的阿帕契直升機，就真的成為貴婦們的遊樂設施。 （作者為真理大學法律系副教授兼系主任，台灣永社常務理事）

  中國近來大肆逮捕維權律師，人數已超過一百八十人，此舉再度引發國際對中國人權倒退的嚴重關注。而此動作更暴露出中國的律師隨時走在鋼索上的現況。 在台灣，基於人的自我防衛與自私自利的本能，對於被告在刑事程序中，有說謊或湮滅證據等行為，並不會成立偽證罪或湮滅證據罪。也因此，就算辯護律師慫恿被告說謊或湮滅證據，本於教唆從屬正犯之理，也不會有教唆偽證或湮滅證據之問題。之所以如此的原因，除保障被告的不自證己罪權外，也在避免檢察官以模糊的教唆偽證之理由來要脅被告方，致可讓辯護人無後顧之憂。 只是在中國，根據其刑法第三○六條第一項，特別針對刑事訴訟的辯護人，設有法定刑三年以下的幫助當事人湮滅證據及引誘做偽證等罪，情節嚴重者，甚至還可處三到七年的有期徒刑。而由於所謂幫助或引誘等字眼，乃屬於相當空泛且不明確之用語，就算辯護人時時小心翼翼，也會動輒被以教唆偽證等罪起訴，甚至判刑。本是為防止被告權利受侵害的辯護制度，反可能讓律師身陷囹圄，如此所產生的寒蟬效應，導致只要碰到高度敏感的人權案件，律師恐多會望之卻步。 而即使是在如此的環境之下，中國仍有不少的維權律師，敢勇於對抗這個天平永遠傾斜於政府的司法體制。只是中國畢竟是中國，對於這種想挑戰國家公權力，甚至想改變社會結構的力量，早已在法制裡做好了萬全準備。如根據中國刑法第二九○條第一項，針對聚眾騷擾社會秩序，情節嚴重，致使工作、生產、營業等等無法進行者，對於首謀可處三到七年、參與者處三年以下的有期徒刑。故這些人權律師，就會被中國的執法機關，以有三人以上的相互勾結及分工合作，且為操控數十宗司法案件而來滋擾社會，致屬於妨害公共秩序的犯罪集團之理由，來加以逮捕與掃蕩。 維權律師，身處中國，被當成是洪水猛獸，甚至被以犯罪者對待。這不啻是給世人對中國夢的一個警惕，台灣更該給這些律師最大的聲援與幫助。 （作者為真理大學法律系副教授兼系主任）

  面對國家機器的違法濫權，人民不能選擇沈默，只有不斷的對抗，才能實現真正的公平與正義。（CC0 Public Domain）   最近，一本名為「明白」，副標題為「蒙冤十八年人權奮鬥史」的書，雖是以小手冊的方式為發行，但其內容卻能成為法律教學的重要教材，也足以勾起太極門案的斑斑血淚。 在我印象中，太極門案似乎只是1990年代中期，台灣宗教掃黑的三大案之一。只是令人驚訝的發展是，當初鬧的沸沸揚揚的案件，皆以無罪確定為終，更讓人詫異的是，刑事判決最早確定的太極門案，卻仍在稅務訴訟中繼續纏鬥。 而此案的原點，乃源於當時法務部的所謂宗教掃黑政策，但此政策所為何來、又有何目的，至今仍無法清楚得知。只是讓人不解的是，原本最該謹守中立與客觀的檢察官，卻配合此不知所以的政策，而開始進行犯罪訴追，尤其是承辦太極門案的檢察官侯寬仁，僅憑藉毫無可信性的所謂線報，即大舉搜索道場，並立即在媒體散佈與營造太極門即是邪教的標籤。更扯的是，其竟還上媒體大肆宣揚與展示所謂的犯罪證據，以塑造司法英雄、司法鐵漢的形象。原來，台灣最不遵守偵查不公開者，竟是最懂法律的檢察官，實顯得相當諷刺。 當然，檢方離譜的行徑還不止於此，先押人再取供不說，更想盡各種辦法來恐嚇、脅迫太極門弟子為不實陳述，目的只為入師父於罪。如此的作為，不僅視法律於物，更是對人權的嚴重踐踏。而既然檢察官已經認定，被告犯有刑事上的詐欺及故意以不正方法逃漏稅之罪，卻仍將相關資料移給稅捐機關來要求課稅，這就讓人更加狐疑。因若屬刑事不法所得，乃必須以沒收方式為之，怎還會有課稅的問題？如此絕對不能兩立的手段，乃屬最基本的法律知識，檢察官何有不懂之理？若明知卻仍要求國稅局課徵，實已將檢察官濫用公器的行徑推向極致。 而在太極門案的刑事訴訟，經過十年的奮戰，好不容易獲得無罪判決確定後，欲追究檢察官的濫權追訴罪，卻又得面臨困境。這是因現行的司法實務，認為刑事獲無罪確定的被告，竟非濫權訴追罪的被害人，而否定其得提起告訴與自訴之權。如此荒謬的見解，只突顯出司法體系自我防護、自我掩飾的弊端。而在刑事究責不能，僅剩下行政懲處的手段時，又得受限於法定十年的懲戒時效，只是在我國審判期間動輒超過十年下，如此的懲戒時效，無異是對司法人員違法濫權行為的保護傘，而於太極門案裡顯露無遺。 更令人難以接受的是，原該告一段落的太極門冤罪案，卻因國稅局認定敬師禮金非贈與，而是具有對價關係的補習費，致使此案又陷入另一場的長期訴訟。而由於人民提起行政訴訟，行政法院往往站在行政機關之一方，人民勝訴的機率一直偏低，就算行政法院撤銷行政處分，但在鮮少自為判決的情況下，稅捐機關仍可再行重查，並為相同的處分，又使人民得再提起訴訟，而陷入起訴、撤銷、重查的循環，也是太極門案纏訟至今的主因。而這一連串的惡夢，竟還是來自於當初，檢方所移送，且已經法院完全否定的資料。 我常在課堂上提醒學生，就算將來不從事法律工作，也一定要把刑法與刑事訴訟法學好，原因無他，雖然你自認為是好人，但好人、壞人的認定權，可不在你身上，學好保護自己，才能有隨時對抗濫權者的準備，講來或許悲哀，卻是台灣社會的現實。同時，我更期盼學生，對於社會的不公不義，能勇敢的挺身而出，如以他人之事與我何干的態度為面對，將來厄運降臨於己時，恐也無人會為你發聲。雖然在看完「明白」一書後，還是有一大堆的不明白，卻讓人深深體會，太極門案就像是一面照妖鏡，一面反映出我國司法與稅捐黑幕的照妖鏡，面對國家機器的違法濫權，人民不能選擇沈默，只有不斷的對抗，才能實現真正的公平與正義。

  苗栗縣負債已高達六百多億，因發不出公務員薪水，而向行政院請求紓困，以解燃眉之急。而會造成如此大的財政黑洞，絕非是因天災而是人為因素所致，只是若欲對前縣長劉政鴻為法律究責，卻又有其困難。 造成地方財政困乏的主要原因，當然與主政者動輒以舉辦大型活動或公共建設等來浮亂編列預算有關。而這些活動或建設，美其名是為促進地方繁榮，但真正能帶來的政府稅收實相當有限，反看到台灣到處林立的蚊子館，及為滿足首長虛榮心且曇花一現的煙火秀。苗栗縣不過是將此種亂花人民納稅錢發揮到極致的典範。 惟面對如此的現況，除非能證明地方首長有收受私人的金錢利益，並具有貪污對價，才可以公務員受賄罪為訴追，否則，頂多涉及貪污治罪條例第六條第一項第四款，法定刑在五年以上的圖利罪。只是此罪乃限於明知違背法令，亦得有人因此得到利益，方足以當之。故浪費公帑的行為即便明顯，卻因預算都經過議會通過，致難該當於明知違法的要件，且這些對外招標的活動或建設，就算對地方毫無實際成效，但畢竟有一定的產出外觀，得標廠商能否稱為得利，恐也有疑問。若查無此事實，則在圖利罪不處罰未遂的情況下，主事者自可輕易逃脫刑罰的制裁。 而不管圖利罪能否成立，針對可能涉及重大貪瀆的情事，偵查機關理應主動調查才是。惜在劉政鴻擔任縣長任內或卸任後，都有民眾檢舉或告發，但檢察機關或是專為肅貪而設立的廉政署，要非無動於衷，即是偵辦速度緩慢。就算不論其背後是否有政治因素的考量，如此的偵查態度與效率，實也難讓人恭維。若最後又以查無實據而簽結，雖不令人意外，卻是對台灣設立那麼多反貪機關的極大諷刺。 所以，在難以期待偵查機關對地方財政困窘進行法律究責的情況下，就只能由現在的執政者來對前朝官員進行調查，甚至公布所有對外招標與預算使用的細節，以供全民檢驗。只是苗栗縣長一職，長久以來都是由單一政黨所掌控，欲期待現任者為此種作為，卻也是空中樓閣，致凸顯出政黨輪替在防制貪腐的重要性。 （作者為真理大學法律系副教授兼系主任）

  現行偵字與他字案的區別，乃由檢方所恣意決定，致成為規避刑事訴訟法相關規定的手段，且一旦列入他字案，就成為法外沙漠，既可以查無實據為簽結，於將來，若情事有變，亦未嘗不可重啟調查與起訴。這就很難避免檢察官，以簽結與否來為政治服務之工具。（網路資料，民報合成）   特偵組近來對馬總統與陳前總統的政治獻金案，皆以查無不法為簽結。而不管特偵組是真查、還是虛應，對於動輒以簽結了事之作法，實值商榷。 在檢察實務裡，常會根據犯罪嫌疑程度高低或告訴人有無，區分為偵字與他字案。若屬偵字案，相對人才是被告，若為他字案，就只能以關係人視之。如此的區別，所造成的結果是，只有在偵字案的場合，因遭偵訊的對象才算被告，也才享有刑事訴訟法的緘默權與辯護權等之保障。反之，若屬他字案的關係人，則無任何被告的權利保障。如此的作法，實等同是以檢察官的恣意，來決定被偵訊者是否受法律上的保障，致有違人權之保障。而這種偵字案與他字案區別的影響，還不止於此，因案件查無不法，若屬他字案，就會以簽結為終，但如此的作法，卻又是法律上的違章建築。 在案件偵查終結後，檢察官除為起訴外，依據刑事訴訟法的規定，就只能為不起訴或緩起訴。而為了防止檢方濫為不起訴或緩起訴，就設有告訴人向上級檢察官為再議，及再議不成後向法院為交付審判的制度。而一旦不起訴或緩起訴處分確定，除非有新事實、新證據，否則，就不得重行起訴。 只是這些防杜檢察官濫用裁量權的機制，卻存有諸多的致命傷。如著名的江國慶冤罪究責案，北檢針對陳肇敏等人，或以犯罪嫌疑不足，或以追訴權時效已過等理由所為的不起訴處分，經告訴人兩度再議、高檢署亦兩度撤銷發回後，由於現行法制並無規定檢察官偵結的時限，就使本案仍躺於地檢署。只要北檢不為任何處分，告訴人也無從提起再議，甚且若再議後，高檢署又不敢於強制北檢起訴，則此等案件，就會陷入再議與撤銷發回的惡夢，告訴人也無從向法院提起交付審判之訴，其憲法所保障的訴訟權利，就活生生遭檢方所阻斷。 更麻煩的是，案件若無被害人或告訴人，就無從啟動再議與交付審判之程序。而依刑事訴訟法第256條第3項，針對死刑、無期徒刑或三年以上之犯罪，因犯嫌不足致為不起訴處分者，檢察官即應職權移送上級檢察長為再議，或可多少彌補制衡不足的缺陷。惟如貪污重罪，法定刑動輒五年起跳，若對被告為不起訴處分，雖須職權再議，卻因無被害人之故，致無提起交付審判而由法院來審查之機會。更糟的是，若不起訴處分是由特偵組所為，則在其隸屬於最高檢察署下，甚至連職權再議的可能性都不存在。 不過，就算這些制度存有種種缺陷，總還能對檢察權產生一定程度的抑制作用，但於他字案的場合，卻毫無用武之地。這是因他字案乃是實務約定成俗的作法，則在查無實據與不法時，竟又創設出所謂行政簽結的處分，實嚴重違反程序法定原則，更無事後救濟之可能。甚且因簽結為法外空間，致不具有法律效力，檢方就隨時可重啟調查。 故現行偵字與他字案的區別，乃由檢方所恣意決定，致成為規避刑事訴訟法相關規定的手段，且一旦列入他字案，就成為法外沙漠，既可以查無實據為簽結，於將來，若情事有變，亦未嘗不可重啟調查與起訴。這就很難避免檢察官，以簽結與否來為政治服務之工具。

  特偵組近來對馬總統與陳前總統的政治獻金案，皆以查無不法為簽結。而不管特偵組是真查、還是虛應，對於動輒以簽結了事之作法，實值商榷。 案件在偵查終結後，檢察官除為起訴外，就只能為不起訴或緩起訴。而為了防止檢方濫為不起訴或緩起訴，就設有告訴人向上級檢察官為再議，及再議不成後向法院為交付審判的制度。而一旦不起訴或緩起訴處分確定，除非有新事實、新證據，否則，就不得重行起訴。 只是這些防杜檢察官濫用裁量權的機制，卻存有一個致命傷，即案件若無被害人或告訴人，就無從啟動再議與交付審判之程序。而依刑事訴訟法第二五六條第三項，針對死刑、無期徒刑或三年以上之犯罪，因犯嫌不足致為不起訴處分者，檢察官即應職權移送上級檢察長為再議，或可多少彌補制衡不足的缺陷。惟如貪污重罪，法定刑動輒五年起跳，若對被告為不起訴處分，雖須職權再議，卻因無被害人之故，致無提起交付審判而由法院來審查之機會。更糟的是，若不起訴處分是由特偵組所為，則在其隸屬於最高檢察署下，甚至連職權再議的可能性都不存在。 不過，就算這些制度存有種種缺陷，總還能對檢察權產生一定程度的抑制作用，但於他字案的場合，卻毫無用武之地。這是因在檢察實務，常會依據犯罪嫌疑程度高低或告訴人有無，區分為偵字與他字案。若屬偵字案，相對人才是被告，也才有刑事訴訟法的緘默權與辯護權等之保障。若屬他字案，則因只是關係人之故，自不能享有相關的權利保障。又因他字案乃是實務約定俗成的作法，則在查無實據與不法時，竟又創設出所謂行政簽結的處分，實嚴重違反程序法定原則，更無事後救濟之可能。甚且因簽結為法外空間，致不具有法律效力，檢方就隨時可重啟調查。 故現行偵字與他字案的區別，乃由檢方所恣意決定，致成為規避刑事訴訟法相關規定的手段，且一旦列入他字案，就成為法外沙漠，既可以查無實據為簽結，於將來，若情事有變，亦未嘗不可重啟調查與起訴。這就很難避免檢察官以簽結與否來為政治服務。 （作者為真理大學法律系副教授兼系主任）

台北市文化國小割喉事件發生滿一週，法務部長核准了六名死刑犯的執行，又再引發爭議。而不管死刑之存廢，對於這幾年來，只要碰到民意反彈，即由法務部長令准槍決的作法，實已踩踏法治國原則之底線。 根據刑事訴訟法第四百六十一條之規定，死刑判決確定後，應由法務部長令准，並於三日內執行。惟此條文，卻無死刑判決書送達法務部後，該於幾天或幾個月內，必須核准的明文。也因此，如果法務部長遲遲不核准死刑執行，就等同是以行政權來推翻司法判決的既判力，致有違憲法的權力分立原則。 不過，如從死刑乃屬不可回復之刑罰來看，法無規定核准執行的期間，似乎也等同是讓法務部長有審慎檢視案件是否誤判，致可以再審或非常上訴為救濟之可能。惟目前能凍結死刑執行力者，只有依刑事訴訟法第四百三十五條第二項，法院為再審裁定後，得命停止刑罰之執行，或依刑事訴訟法第四百六十一條但書，由執行檢察官於發現有再審或非常上訴的確實證據時，報請法務部重核。依此而論，法務部長對於死刑執行的核准，並無實質的審查權限。 只是在法條無核准期間的限制下，死刑的執行與否與時間，就被解釋成是法務部長的裁量空間。而在國際人權組織要求台灣廢除死刑的外在壓力下，又不敢在判決確定後立即執行，致使待執行的死刑犯超過四十人。 只是在民意仍有超過八成反對廢死下，卻又面臨不得不執行的壓力，這就迫使法務部自行頒佈「審核死刑案件執行實施要點」，只要死刑犯無聲請赦免、釋憲、非常上訴、再審，亦無心神喪失且犯罪手段凶殘者，即列為優先執行的對象。此等規定不僅欠缺法律之授權，更完全繫於法務部的主觀認定，則這些死囚，就著實成為執政者轉移民怨的「肉票」。 不管死刑要存、要廢，還是要逐步廢死，主事者皆應廣納各界意見，並趕緊進行法案的修正與相關配套的研擬才是。若在每次碰到此等棘手問題時，即想以最廉價、最簡單的執行死刑為了結，恐只會造成社會更大的裂痕與傷口。 （作者為真理大學法律系副教授兼系主任）

  馬英九在就職七週年的演說提到，我國清廉印象指數在亞洲名列前茅，言下之意，台灣的反貪成效已相當卓著，致可成為其重要的政績。只是清廉指數真可等同清廉嗎？ 國際透明組織每年皆會公布各國的貪腐或稱清廉形象指數，分數最高為一百分、最低為○分，分數越高表示越清廉。而在二○一四年底所公布的指數裡，台灣為六十一分，全球一百七十五個國家中排名第卅五，不管是從全球或區域性的排名來看，台灣都屬前段，若以此來表彰馬政府的清廉，似有其道理。 惟此項評比所依憑者，有為專家評鑑，亦有針對本國及外商主管所為的問卷。故根據這些資料所做出的評分，並非以實際的統計數據為指標，而較偏向於是種感受性的調查，能否反映出現實狀況，自待檢驗。其次，不管此份報告的客觀性如何，但從亞洲有三分之二的國家未超過五十分來看，就顯示此區域的貪腐情況相當嚴重。故就算在此地區名列第五的台灣，只能說是比上不足、比下有餘的結果。 更值關注的是，馬政府雖以清廉自居，卻不斷爆發貪瀆情事。尤其在二○一○年，曾任苗栗縣長的何智輝，其貪污案件更一審大逆轉獲判無罪，致爆發行賄四位法官的弊案，不僅迫使司法院長、副院長下台，馬總統更宣布於一年後成立廉政署。惟廉政署僅是隸屬於法務部下的三級機關，再加以其人員仍是由既有的政風或調查局體系等所組成，致難發揮實質的效果。這可以從二○一二年時任行政院秘書長林益世所涉及的索賄惡行與醜聞，非由廉政署所發掘而是由媒體所揭露，即可了然於胸。甚且林益世於當時竟還是中央廉政委員會之委員，致成為廉政署的上級長官，更顯得諷刺。 去年頂新地溝油事件以及近來的大巨蛋等之案件裡，馬總統是否涉貪，雖仍待偵查機關之釐清，卻已顯露出藕斷絲連與糾纏不清的政商關係。也因此，就算我國清廉指數名列亞洲前段，那也只是一個數字、一個以口號反貪腐的象徵。（作者為真理大學法律系副教授兼系主任）

立法院日前通過聯合國反貪腐公約施行法，法務部稱此案的通過，展現我國反貪腐之決心。只是關於反貪腐公約的內容，目前大都已有法律規定，所欠缺者，實在於這些法制的落實。 示意圖。（資料照，記者簡榮豐攝） 根據聯合國反貪腐公約第六條及第卅六條，要求各國得酌設一個或多個預防貪污及肅清貪腐的機構。故就我國來說，除了有監察院為公務員違法失職的行政調 查與究責外，於各機關亦配屬有政風機構，以為貪瀆不法之預防。而在法務部底下，亦有調查局與廉政署來為貪瀆犯罪之調查。甚至，針對高層公務員的貪污犯罪， 在最高檢察署之下，還設有特別偵查組來專責調查。凡此種種，正顯現出，無庸反貪腐公約之通過，我國實已存在著許多的防貪、肅貪機制。 惟明明存有這麼多的反貪機關，但對於許多已經鬧得沸沸揚揚且可能涉及貪瀆的弊案，卻總是慢半拍，甚至是文風不動。以近來爭議不斷的大巨蛋案來說，從 簽約開始至今，就不斷出現更改契約、變更設計，甚至使一個原本能為大眾所用的運動文化園區，搖身一變成為以營利為主的商業中心。但身為防貪第一線的政風機 構，竟是無所作為。而在新市長上任後，還特別成立廉政委員會為調查，並將諸多文件解密，以讓真相曝光，則台北市政風處就著實淪為附庸，甚至是可有可無之機 構，實顯得相當諷刺。 更令人不解的是，明明大巨蛋的爭議已非一朝一夕，也有不少人至地檢署告發主政者的貪瀆犯罪，惜這些肅貪機關，卻常以證據未明、尚難成案等等之理由， 而遲遲不發動偵查。只是問題是，成立這麼多的肅貪機關，就是希望執法者能主動出擊，並運用法律所授權的強制處分權，來取得一般人所無法知悉的機關文件，若 還要等到人民告發，甚至所提供的檢舉資料屬實才介入，實可能喪失蒐證的黃金時機，致讓貪贓枉法者逃脫刑罰的制裁。若果如此，則成立那麼多反貪機關、簽了反 貪腐公約，又有何意義？ （作者為真理大學法律系副教授兼系主任）

曾參與馬英九特別費案第三審判決，現為士林地院院長的林俊益，經總統提名為大法官，這到底是酬庸，還是適才適任？ 二○○八年四月底，最高法院針對馬英九於市長任內所涉及的特別費案，以未具體指摘原判有無違法、是否有影響判決等理由來駁回檢察官之上訴。此判決確實是以程序理由為駁回，似無涉案件實體內容之判斷，就算無罪的結果有瑕疵，也不能歸咎第三審審理法官有圖利被告之處。惟從此判決理由觀察，對於檢察官未詳查被告有無使用詐術、有無詐欺故意等實體事項，不僅多有著墨，更對下級審對屬實質補貼之見解，不以為然。故要說法官完全無接觸與判斷實體案件之內容，恐屬掩耳盜鈴之說法。 只是於二○一二年前，最高法院乃採取保密分案制度，故無從得知該案件的主辦法官是誰。甚且直至現今，關於合議庭的評議內容，除由當事人依法院組織法第一○六條第二項之規定，於裁判確定後，可向法院聲請閱覽評議意見者外，任何人都無從知曉五位合議庭法官對此案件的意見，自也難證明有人有為被告護航之事實。從此就凸顯出，於現行法制，將判決評議的過程與內容視為機密，不僅有違公開審判原則，亦讓人有可乘之機。 故特別費案第三審判決的時間乃在馬總統就任前，且其中的審理法官也被提名為大法官，總不免讓人有酬庸之聯想，卻因難於查證，就僅能是懷疑。不過，另須特別關注的是，林俊益在擔任司法院刑事廳廳長期間，確實力推了諸多的法案，卻處處顯露出立法的急就章。最明顯者，即是刑事妥速審判法，美其名在保障被告的迅審權，卻因重罪羈押有累計不得超過八年之規定，就讓最高法院將某些陳年的死刑疑案，在此條文生效前定讞，致造成速審法變成速死法的荒謬結果。 總之，林俊益法官或許展現了推動立法與修法所需的高度效率與溝通長才，卻亦顯現出強烈的行政官僚之特質，能否適任須絕對超然與公正的大法官一職，肯定得受到最嚴厲的挑戰與檢視。當然，這樣的嚴格檢驗不只是對林俊益，於其他提名人亦然。 （作者為真理大學法律系副教授兼系主任）

北市府公布大巨蛋安檢報告，並提出拆除方案，遠雄企業卻拒絕市府的任何建議。關於此爭議，實已成為北市府的燙手山芋，且有很大機率會步入長期的談判與訴訟的惡性循環中，致暴露出ＢＯＴ的種種迷思與弊端。   大巨蛋。（資料照，記者張嘉明攝） 在強調福利國原則的現代，人民要求國家提供的建設或服務越來越多，再加以財政有限下，就開始出現公共建設由民間參與的想法與作法。我國也分別於一九九四、二○○○年通過獎勵民間參與交通建設條例及促進民間參與公共建設法，以因應如此的趨勢。而關於民間參與公共建設的方式很多，其中參與最深者，即是民間參與公共建設法第八條第一項第一款，由民間投資興建與營運，並在期間屆滿後，再轉移所有權給政府，也就是一般所謂的ＢＯＴ。由於政府不用花任何一毛錢，即能達成公共服務的目的，更能在營運期間向廠商收取租金與權利金，似乎有百利而無一害。 只是理想與現實總存有極大的落差，如大巨蛋的興建，所需耗費的金錢支出動輒百億，若無極大的誘因，實難吸引企業投資。也因此，在民間參與公共建設法中，就處處明文國家須幫助興建者融資及給予租稅優待，且依據此法第十五條第一項規定，針對建設所需土地，若屬公有，就應給予租金的優惠。若屬私有而協議購買不成，根據同法第十六條第一項，國家更得徵收以提供興建者使用。故只要ＢＯＴ國家即毋庸付出的想法，實僅是一種假象，甚且如大巨蛋案，還由市府直接免除權利金，更讓得標廠商予取予求，致使原本要供大眾使用的運動園區，變相為以營利為主的商業中心，而完全犧牲了公益。 而在大巨蛋已興建至此，就算問題重重，且其瑕疵已嚴重損及人身安全的情況下，即便可責一方為興建者，但在解約必陷入長期纏訟致可能使巨蛋變成廢墟的考量下，市政府也只能以強硬的改善建議來逼使對方重回談判桌，而不敢貿然走向解除或中止契約一途。不僅市府得繼續面對企業者「擄蛋勒贖」的困境，且所謂藉ＢＯＴ實現大巨蛋運動園區的美夢，肯定也將因此破滅。 （作者為真理大學法律系副教授兼系主任）

馬總統針對其擔任台北市長期間所核定的美河市案，指稱是由副市長所決行，言下之意，此案就算存有弊端，也與己無關。（網路資料，民報合成） 馬總統針對其擔任台北市長期間所核定的美河市案，指稱是由副市長所決行，言下之意，此案就算存有弊端，也與己無關。如此的言行，雖與馬總統向來的行事作風相一致，卻引來與北市府間的口水戰，也讓人思考，目前行政機關依權責區分授權由下級公務員決行的事項，若涉不法，到底是由決行者自己承擔，還是機關首長亦該負起連帶的法律責任？ 由於行政事務繁多，為了提高效率，各機關就制訂有分層負責之要點，以具體規定機關首長授權事務與範疇。惟須注意的是，這些分層負責的規定僅是內部性，而不具有任何的法規範效力。故公部門對外，仍須以機關或首長名義行之，並副以分層負責之人員決行方式來表示，除能明確得知主管的公務員外，也象徵行政首長針對此決定，必須負起連帶且最終的政治，甚至是法律責任。 以弊端叢生的美河市案來說，針對建商何能取得如此龐大的利益，致造成台北市政府與市民的重大損失，就算查無承辦者收受來自於私人的賄賂，致無法論以受賄罪，卻仍涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款，法定刑為五年以上的圖利重罪。尤其授權決行的市長，若知下屬有貪瀆實據，卻仍不為舉發，甚至加以掩護，亦因此會觸犯貪污治罪條例第13條第1項，法定刑為一到七年的包庇罪。甚而，若能證明有與承辦者之犯意聯絡，更可成立圖利罪之共犯。 惟由於包庇罪或圖利罪之成立，乃以明知下屬有貪污事實或違背法令為前提，光從行政首長在公文上的簽名，實難據以認定有此等確定故意，再加以行政首長往往並非第一線的決策者，致能輕易以不知情、不瞭解等，來將所有責任推給下屬。況且，機關首長所涉及的種種刑事不法，乃依附於下級公務員之上，本就有事實證明的難度，若檢方遲遲不開啟貪瀆犯罪之調查，在相關證據隨時間流逝而逐漸消失下，恐連承辦者都難以為追究，更遑論隱身幕後的上級公務員。 雖然，行政首長有功自攬、遇事推諉乃是官場之常態，為了糾正此等的歪風，本應為最嚴厲的法律究責。只是在講求罪刑法定與罪疑惟輕等原則下，欲對之為刑事不法的追究，實存有著諸多法律與現實上的障礙。惟此困難，卻不能成為檢察官放任貪瀆案件不管之藉口，尤其是一般人並無任何公權力，面對政府的種種弊端，也僅能有合理的懷疑而望之興嘆，致亟待擁有起訴權限的檢察官來進行調查與訴追。甚且在我國，不僅各行政機關配署有防貪的政風機構，在法務部之下更設有專責肅貪的廉政署，甚至於最高檢察署還有特別偵查組，以來對高層公務員的貪瀆案件進行訴追，若空有這麼多的反貪機關，卻對於種種的貪腐情事束手無策，就難免於尸位素食之指責，更枉費全民對於反貪、肅貪的期待。 更值關注的一點是，就算查無刑事不法，行政首長也難免於行政上的責任。這是因，行政事務或非由機關首長所獨斷，但畢竟是由其所授權，若查有弊端，實也有識人不明、監督不周之懈怠，致須擔負起違法失職的行政與政治責任。若不厲行如此的追究，必將使機關內部的分層負責體系，成為行政首長涉及貪污弊案的最佳護身符。

國防部再度擴大阿帕契事件的懲處範圍，看似展現整飭軍紀決心。惟從此案一開始，軍方急於解釋軍機維修廠非屬要塞、儀表未開不算機密等，卻凸顯極力護短的心態。 根據要塞堡壘地帶法第一條，只要是國防上所必須確保的戰術要點、軍港或軍用機場，就被稱為是要塞堡壘。而針對這些軍事基地及其相關聯區域，根據此法第四條以下，即有禁止攝影、拍照，甚至禁航等等的規定。若有違反，依此法第九條，最高可處以七年的重罪，即便是過失，仍可處以一年以下有期徒刑。 所以，阿帕契直升機所在的維修區域，既然在軍用機場內，自屬於要塞之一部，就算軍方自行以命令來限縮解釋，基於法律優位原則，此等命令也屬無效，致無拘束司法機關認事用法之效力。 退一步言，就算認為直升機所在位置非屬要塞，恐也無解於此次事件相關人等所可能涉及的洩密罪。因陸軍六○一旅，不僅擔負著第一線的反登陸作戰任務，其所配署的所有裝備，尤其是最先進的阿帕契直升機，根據陸海空軍刑法所授權頒佈的軍事機密與國防秘密種類範圍等級劃分準則第八條，乃屬最高等級且最須保守的國防機密，若有人將之洩漏，根據刑法第一○九條第一項，就須處以一到七年的有期徒刑。 而身為直升機隊的副隊長勞乃成，理應比一般人更深知保密的重要，卻未能以身作則，而有如導遊般，引領富豪團入營區，甚至放任參訪者肆無忌憚的拍照與操弄最精密的軍事設施與設備，不僅已嚴重觸犯陸海空軍刑法第廿條第一項，法定刑為三到十年的軍人洩漏國防機密罪，也因此等機密為其所執掌之故，致須加重其刑至二分之一，而可處以最高十五年的有期徒刑。 面對如此重大的違反軍紀事件，陸軍雖已加重懲處的對象與範圍，卻不敢於壯士斷腕，而只將相關人員調離現職。尤其是肇事軍官勞乃成，再爆出戴頭盔跑趴之情事，致又涉及竊取或侵占軍用武器之重罪，雖遭記兩大過致須汰除，卻因未被撤職而可安然退伍，則這位將國家安全與軍紀視為無物的軍官，仍得由納稅人來供養，既顯得諷刺，更顯得悲哀。 （作者為真理大學法律系副教授兼系主任，台灣永社常務理事）

李蒨蓉經軍官私帶參觀阿帕契直升機，拍照po網遭痛批。翻攝臉書 藝人李蒨蓉在臉書貼出坐上陸軍最先進的阿帕契直升機的照片，引起輿論譁然。惟當事人對於各方指責，卻不認為有任何的嚴重性，而陸軍似乎也認為是小事，一度只對肇事的軍官記三次申誡。惟這樣的貼圖行為，真的沒那麼嚴重嗎？ 以阿帕契直升機的內部設備及其所在的維修區域，不管是根據軍事機密與國防秘密種類範圍等級劃分準則第8條，或者是《要塞堡壘地帶法》第4條第1款之規定，皆屬於等級最高的軍事機密。若有人將之洩漏或交付者，根據《刑法》第109條第1項，乃屬可處以一到七年有期徒刑之重罪。即便是過失，依據《要塞堡壘地帶法》第9條第2項，仍可處以一年以下有期徒刑。所以，就此次事件，將國家最昂貴，也是最精密的武裝直升機所在及內部設施的照片，公布於網路社群之上，不管其動機是為炫耀，還是在寓教於樂，甚至是表達不要有戰爭的和平訴求，都已觸犯《刑法》洩漏國防機密的重罪。 涉洩漏國防機密罪 因洪仲丘案所引發的全民怒吼，迫使立法院於前年8月修法，並於去年1月13日開始，全面廢止軍事審判制度。惟這只是將軍刑法案件的管轄權回歸普通法院，軍人犯罪仍須適用特別刑法，即《陸海空軍刑法》的加重規定。也因此，在此次阿帕契事件裡，引領或放任這些參觀者進入必須高度保密的軍事設施之軍人，不僅已經嚴重違反國軍資訊安全之規定，更觸犯《陸海空軍刑法》第20條第1項，法定刑為三到七年有期徒刑的軍人洩漏國防機密罪。甚而就阿帕契直升機隊的主管者而言，此等機密乃屬其職務上所持有或掌有之事務，卻將保密規定視為無物，更應以《陸海空軍刑法》第21條，來加重其刑至二分之一。凡此刑罰之重，已代表此次貼文事件，絕非可等閒視之。 對比洪仲丘見弊端 只是面對如此重大的洩密事件，國防部雖將嚴懲相關失職人員，惟從陸軍在第一時間，僅對一位軍官為三次申誡之懲處，就已顯露出軍方想大事化小、小事化無的心態。若對比洪仲丘，僅因攜帶手機入營，即被以違反重大軍紀而關禁閉，並因此遭凌虐致死來看，軍事懲處的不透明、不客觀，就易使之成為上級整肅下級軍人的工具，亦暴露出重罰不上高官的現況與弊端，致亟待檢討與改革。 一個看似不起眼的臉書貼文，卻已是觸犯洩漏國防機密的重罪，亦讓人懷疑，此事件是否為冰山一角。也因此，若不針對如此重大洩密事件的相關人等為最嚴厲的行政與刑事究責，則已備受質疑的部隊紀律，只會更加渙散。 真理大學法律系副教授兼系主任、台灣永社常務理事

最高層級法官的任命所存有的高度政治性，更反映出人格的複雜與可變性致難以預測。（網路資料，民報合成） 法務部推薦司法官學院院長林輝煌出任大法官，引起公民團體質疑，當事人也發表聲明，陳述自己在美麗島事件時，擔任軍事檢察官所扮演的角色，如此的聲明是否能釋各界之疑，不得而知。惟從美國著名的聯邦最高法院法官華倫（Earl Warren）的事蹟，或可給予我們一些啟發。 華倫早年，因擔任鐵路工的父親遭強盜殺害之故，自小即存有嫉惡如仇的個性。而在其取得柏克萊大學的法律學位後，即進入檢察體系工作，並以訴追組織犯罪而聞名，也因此得以爬上加州檢察總長的位置。而在1941年，太平洋戰爭爆發後，美國國防部以日裔可能配合母國從事間諜行動為由，而提出隔離日裔美人的計畫。華倫身為檢察總長，對於此等帶有族群歧視的作法，不僅未為反對，還挺身支持，甚至配合執行此政策，雖得以成就競逐加州州長之目的，卻也留下反人權的烙印。 二次大戰結束後，即便有人不斷質疑，華倫卻不曾對其過往種族歧視與隔離的作為有所道歉。而在1952年，華倫準備更進一步，角逐美國總統大位，卻因在共和黨初選，遭遇聲望比他還高的戰爭英雄艾森豪，其即以退出初選來換取將來聯邦最高法院法官的位置。而在艾森豪當選後不久，因最高法院的首席法官（Chief Justice;台灣習稱院長）出缺，即依照此協議來為任命。而因華倫在二戰時所展現的極端保守氣息，似能符合共和黨的理念與政策，所以艾森豪也認為此等交易，絕對是最正確的選擇。惟就在華倫上任後不久，最高法院即推翻了「隔離且平等」(Separation but Equality)這個著名的判決，也從此開啟了華倫法院所代表的自由、人權與前衛傾向，致與之前的保守作風截然不同。艾森豪也因此感嘆，任命華倫乃其人生所犯的最大錯誤。從此歷程，既凸顯出最高層級法官的任命所存有的高度政治性，更反映出人格的複雜與可變性致難以預測。 而觀台灣過去的戒嚴時代，不僅言論自由受到嚴密的管制，更完全否定人民有集會、結社之權。若有如美麗島事件般，敢於衝破如此的枷鎖，亦被以強盜、匪徒視之，致得依懲治盜匪條第2條第1項處以極刑。甚至根據戒嚴法第8條第1項，於戒嚴時期，若觸犯此等罪名，就算是一般民眾，亦是由軍事機關來起訴與審判。而以林輝煌於警總擔任的軍事檢察官來說，對於案件的偵查、起訴或於法庭的論告，必是基於上級長官的命令，則依刑法第21條第1項，依法令的行為不罰，似不應對其有所究責。 不過，依據刑法第21條第2項但書，對於違法的上級命令，下級公務員並無服從義務，若不拒絕而仍執行，是不能因此阻卻行為的不法性。而此依違法命令執行不得排除違法的原則，也為1998年，國際社會所簽訂的羅馬規約第33條所確認。依此而論，林輝煌雖僅是擔任位階極低的軍事檢察官，但面對迫害人權的違憲法律與命令及本於檢察官獨立行使職權之精神，理應慨然拒絕，若仍聽命行事，實就得負起一定的法律責任。只是法的應然，有時只是個理想，致與實然面有很大的落差。 尤其是以美麗島事件當時的軍事審判體制，任何案件的訴追，皆須由上級長官來核准與掌控，軍檢能有多少獨立辦案的自由，實得打個大問號。甚且於其個人，亦會面臨拒絕服從所可能帶來的不利風險，致陷入嚴重的義務衝突下，林輝煌於美麗島案，恐只能以棋子或工具視之，要說是殘害人權的共犯或劊子手，顯也太過。 只是不能對林輝煌為法律究責，卻不代表其必能適任大法官一職。尤須特別關注的是，因其長期服務於司法行政部門，是否太習慣於官僚體制，致已養成一種唯命是從的威權性格，而與大法官須絕對超然與公正的本質相扞格，肯定得受到最嚴格與嚴厲的檢視。此外，由於台灣未曾有過轉型正義，故也不知有多少司法人員曾服膺於獨裁者的意志而非法律。也因此，如此以放大鏡般的檢驗標準，也應適用於其他被推薦為大法官的人選。

  四位大法官將在九月任期屆滿，總統府正進行提名作業，惟若此次提名立法院全數過關，就出現十五位大法官全由同一位總統提名的違憲狀態。面對如此情境，依現行法制，恐無力為制衡。 根據一九九七年所修正憲法增修條文第五條，從二○○三年開始，除八位大法官任期四年外，其餘七位及之後的大法官任期皆為八年且不得連任，致形成所謂交錯任期制。這樣的設計，乃是為了讓每屆總統都能有提名大法官之機會，以避免權力的過度集中。只是如此的機制，卻已於二○○八年被打破。 因在二○○七年，八名四年任期屆滿的大法官，遭當時在野的國民黨杯葛，致出現了四名缺額，而在馬英九就任總統後，立刻補提名通過，而依今年修正前的司法院組織法第五條第三項，其任期應到原任期屆滿，也就是今年九月卸任。但此四名缺額，目前並未出現在總統府的提名規劃中，則於將來，關於大法官的交錯任期制，就肯定被打亂。 更糟的是，於二○一○年，因發生法官集體貪瀆事件，致造成司法院正、副院長辭職下台，總統又再補提名兩位大法官。原本依照交錯任期制，此兩人應於二○一一年卸任，卻因馬總統未有任何補提名的動作，致使兩位擔任正、副院長的大法官，目前就處於違憲狀態下在做憲法解釋，實顯得相當諷刺。 面臨如此的違憲亂象，在不可能期待公機關，尤其是司法院自行提出釋憲下，就只能依賴人民提起憲法訴訟為解決。惟根據司法院大法官案件審理法第五條第二款，只有在權利受不法侵害，依法訴訟且對於確定終局裁判所適用之法律有牴觸憲法之疑義者，才可聲請釋憲。此等的要件限制極為嚴苛，且只要判決尚未確定，就不算是窮盡一切救濟手段，致陷入提起釋憲的障礙。 若為解決此等困境，似可在審判過程中，依據釋字第三七一號，請求法院停止審判並來聲請大法官解釋。惟此決定權乃掌握於法官手中，致繫於一種不確定，且即便為聲請，但若有利害關係的大法官未為迴避，如此的憲法解釋，實也難求公正。從此也凸顯出，若今年總統提名的大法官，立法院仍照單全收，則憲政體制必將被破壞殆盡。（作者為真理大學法律系副教授兼系主任）

徐佳青在美國演講時爆料，陳前總統曾收受建商幾十億台幣，特偵組也介入調查。只是這幾年來，特偵組早已對陳前總統及其家人的資產為窮盡一切的調查，此時果真有重行調查或訴追的必要嗎？ 從二○○八年，即陳水扁總統卸任後，已不知有多少的案件被特偵組調查、起訴與判決。而這其中，除少數，如龍潭購地、二次金改案等被判有罪確定外，在當初鬧得沸沸揚揚的大多數案件，要非被不起訴或以無罪確定，即是纏訟至今。也因對陳前總統的特別眷顧，而使特偵組被暱稱是扁偵組，致讓人質疑其淪為政治的打手。 而依刑事訴訟法第二二八條第一項，檢察官只要知有犯罪嫌疑，就應為調查，故即便名嘴爆料，無指出任何確切的人、事、地、物，亦無相關的具體事證，檢方仍有開啟偵查的義務。惟須注意的是，同一案件經檢察官不起訴確定者，依據刑事訴訟法第二六○條，除非有新事實、新事證，否則，不得重新起訴。又若同一事實的案件已經起訴但尚未確定者，本於一事不再理，檢察官亦不得重複起訴。甚而若判決已經確定，除非有新事證而得聲請再審，否則，任何人都不能推翻法院判決的既判力，檢察官自也無再行起訴之權力。 既然在六年多來，特偵組已對扁家的財產及金錢流向做了不知幾遍的搜查，甚至已到了鋪天蓋地的情況，則到底陳前總統及其家人，還有多少個人財產的隱私，實難以想像。所以，即便名嘴爆料言之鑿鑿，卻因內容極為空泛與模糊，致有很大可能性是屬舊事重談，更遑論可成為法庭上的新事實、新證據，而得成為重行起訴或聲請再審之理由。 也因此，特偵組聽此傳聞即立刻分案調查，或基於其職責所在，卻須遵守法律上，針對同一案件不得雙重訴追之原則。更重要的是，特偵組對於卸任總統窮追猛打的作法與精神，若不能一體適用於對現任總統不法獻金的偵辦上，實就很難去除扁偵組的污名。 （作者為真理大學法律系副教授兼系主任）

高雄大寮監獄的劫持事件，惟從其對外聲明中質疑，為何阿扁可保外就醫，其他受刑人不行。讓人思考，法務部對扁的保外就醫，甚或是所有的處遇，到底是特權、還是人權?（中央社資料照，民報合成）高雄大寮監獄的劫持事件，以六名挾持者飲彈自盡落幕，惟從其對外聲明中質疑，為何阿扁可保外就醫，其他受刑人不行。這或許是劫持者的狡辯之詞，卻也讓人思考，法務部對扁的保外就醫，甚或是所有的處遇，到底是特權、還是人權?在阿扁遭有罪判決後，針對卸任總統的禮遇也因此被取消，所以當其至台北監獄服刑時，就應與其他受刑人為相同對待。只是長久以來，在犯罪者怎能講人權的思想制約下，刑罰的功能就僅著重在應報與懲罰，受刑人自不可能享有太多的人權保障。不過，阿扁畢竟曾位居總統之尊，若以之為一般受刑人來對待，似又會陷入政治迫害的指摘。但若為特別禮遇，恐又會落入不公平的質疑。所以，原本藉由陳前總統入監所掀開的爭議，可好好來檢討與改革受刑人的人權狀況。惜法務部從頭到尾，就將之以特例為處理，而不願面對與解決此個案所彰顯的通案現況。因此，每當矯正署公告阿扁的獄中狀況，以暗示處遇已接近國際人權標準之同時，卻更顯露其與他受刑人的落差。原應屬基本人權的對待，就易被指為是特權，實顯得矛盾與諷刺。以今年一月五日，為避免阿扁保外所引發的公平性質疑，而由矯正署公布的六點保外醫治審核參考基準來說，除其中的第六點，即罹患法定傳染病，在監難以適當隔離治療者，屬較無爭議之病況外，關於第一與第五點，即罹患高致死率高疾病或病情複雜難以控制者，都須達於隨時有死亡危險之程度，這也代表，惟有如阿扁或比之更嚴重者才能為保外就醫。而事實也證明，過往經核准保外就醫者，有半數以上無法回籠，原因不是逃跑，而是保外後不久就病逝。若果如此，就算受刑人最終獲准就醫，亦與死亡宣告無太大差異，致凸顯出現行保外就醫門檻之嚴苛，已嚴重侵害受刑人的醫療人權。更有爭議者還不僅於此，在審核基準的第二、三、四點，雖言明有身心、病情或肢體障礙嚴重致無法自理者，矯正署亦可同意為保外就醫，看似較為人性且寬鬆之標準。惟所謂病情嚴重與否，乃須由醫療專業者為判斷，其決定也須符合正當程序的要求。惟目前關於保外就醫的規定，竟僅有監獄行刑法第58條，而此條文僅在強調監督機關對此事項有絕對的許可及廢止權限，但關於如醫師之延請、是否須成立外部委員會為審查、受刑人有否答辯之機會等等，完全付之闕如。故在欠缺正當程序保障所做出的決定，就算頒佈再多的參考基準，亦不具有任何的客觀性，則保外就醫與否仍得取決於主管機關之恣意與專斷。即便曾為總統的阿扁，亦是經過百般波折，甚至還是在執政黨於九合一選舉大敗，致亟欲營造藍綠大和解的氣氛下，才得以獲准保外就醫，則其他不為人知，甚至可能比阿扁病情更為嚴重的受刑人，也只能望之興嘆。總之，對一位卸任總統有比一般受刑人稍為寬鬆的對待，若被當成是特權，就只顯露出現行監獄人權保障的不足。也因此，法務部在通盤檢討獄政疏失時，若僅將重點擺在監獄管理與戒護之補強，致繼續漠視監獄人權的改善，更大的危機恐將潛藏於後，而隨時有爆發之可能。

 北署對太陽花學運的三大案件起訴一一九人次，即便不論這些行為，能否以和平抵抗權來為阻卻違法之事由，但關於起訴罪名，恐皆有商榷之餘地。尤以去年四一一路過中正一分局事件來說，檢察官主要以集會未經許可經命令解散而不解散罪來起訴主事者。惟問題是，針對此等集會須事前許可之規定，早經大法官宣告違憲，檢方以之為起訴依據，實有濫權訴追之嫌。依集遊法第八條第一項，針對室外的集會遊行，不僅須於事前向主管機關申請核准，且依據同法第十一條，竟列有六款不得許可的事由，如第二款的「有明顯事實足認有危害國家安全、社會秩序或公共利益者」，或者第三款的「有明顯事實足認為有危害生命、身體、自由或對財物造成重大損壞者」等，凡此用語，既模糊且空泛，就易造成主管機關的恣意與專斷。更值注意的是，根據集遊法第三條，如此重大的許可權限，竟是賦予警察機關來行使，更易讓人與警察國家相聯想。尤其在遇有緊急性、偶發性集會遊行之場合，根本不可能為事前申請。而像四一一事件，其抗議對象就是有許可權的中正一分局，則於此時，就算有時間申請，也肯定遭否決，致更暴露出許可制的荒謬性。故於去年三一八學運期間，大法官所做出的釋字第七一八號裡，針對集遊法未將緊急性、偶發性集會排除於事前申請許可之部分，就宣告為違憲，並限期於二○一五年一月一日失效。而大法官限期失效的宣告，原本是避免法律立即失效所帶來的法律空窗期，以讓立法與行政機關能為完整的修法與配套。只是如此的緩衝期，卻被司法實務者解讀為修法前仍屬有效的詭異見解，實讓人莫名所以，也促使大法官在去年十月，做出釋字第七二五號解釋來否定此種謬誤。故於現今，立法院完全不理會大法官的違憲宣告，致未對集遊法進行任何的修正，已屬嚴重的立法怠惰。惟既然大法官宣告限期失效的時間已過，不管有無修法，集遊法中的違憲條文就確定是無效且不存在的法律。則檢察官以之為起訴依據，不僅有違罪刑法定，也等同讓惡法繼續來箝制人民的集會結社權。（作者為真理大學法律系副教授兼系主任，台灣永社理事）

 馬英九總統因政治獻金疑雲，而對民進黨立委與媒體人提告，並求償一千萬元。惟不管是刑事告訴或民事求償，是否能告得成，卻有商榷之餘地。就近來名嘴所質疑，即馬總統收受非法政治獻金一案，原依據刑法第三一○條第三項，只有在證明所誹謗之事為真的情況下，才可以阻卻誹謗罪責。惟如此的規定，卻也帶來程序上的矛盾，因欲證明真實與否，被告勢必得放棄緘默權的保障而為舉證，不僅有違無罪推定原則，所謂不自證己罪權的保障，亦將因此被挖空。所以，在釋字第五○九號解釋裡，為了解決如此的矛盾，即將免責的範疇加以擴張，而認為行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能論以誹謗罪，此即被稱為善意傾向原則。依此而論，就馬總統所提的誹謗罪之告訴，一旦進入刑事程序，被告即可主張，其所為的任何言論，不僅已為媒體所報導，甚至特偵組亦正介入調查，而非屬空穴來風，就不能證明有惡意，法院自也不能因此入人於罪。不過，雖然被告成立誹謗罪的可能性極低，但因釋字第五○九號解釋乃針對刑事案件，是否可用為阻卻民事賠償責任，就會成為疑問。尤其是關於妨害名譽的求償訴訟，原告只要證明其有人格權受侵害的事實，被告就須證明其所為的任何引述乃屬真實，欲推翻原告主張的難度，自然相當高。尤以此次引發訴訟的政治獻金案來說，由於原告乃具有總統身分，雖然法無不得傳喚之明文，卻肯定會受到法院的禮遇，致出現兩造的不對等。甚且民事訴訟乃採取當事人主義，法官基本上不介入調查，再加以所有資訊與資料皆掌握在有權者一方下，被告欲舉證證明所言為真，實已難如登天，若因此敗訴，肯定是對言論自由的一大戕害。也因此，基於言論自由的保障，關於大法官所創設的善意傾向原則，就不應限於阻卻刑事的誹謗罪責，而應及於民事的求償訴訟。而位居總統之位者，若動輒以提告來表明自己的清廉，只會讓人更懷疑其與財團間的藕斷絲連。（作者為真理大學法律系副教授兼系主任）