最高檢察署針對法院未沒收公司不法所得之判決，向最高法院提起非常上訴，致牽扯出法人能否為罪的爭議。（網路資料）針對大統黑心油事件，行政機關連續對大統公司及負責人開罰18億元的行政罰鍰，卻在法院判處負責人十二年有期徒刑，並對公司科以3800萬元罰金確定後，基於一行為不二罰與刑罰優先之原則，就使此等高額的行政罰鍰被一筆勾消，而讓人所詬病。也因此，最高檢察署針對法院未沒收公司不法所得之判決，向最高法院提起非常上訴，致牽扯出法人能否為罪的爭議。雖然法人於民事法具有完全的權利能力，但由於法人只是擬制的個體且無手腳，就很難認定其可成為犯罪主體，更何況，刑事處罰的種類，如死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役等，也是針對自然人而設計，何能適用於法人，恐更難想像。不過，隨著時代的變遷，企業體藉由其強大的組織為營利之追求，實已對社會的經濟、環境，甚至是民眾的生命、身體造成極大的危害。至於對於法人的處罰不能，也並非全有道理，因對法人亦可對之解散、停止營業等，更可以高罰的罰金來嚇阻不法行為產生。所以，若僅對執行的自然人處罰，致讓企業體置身事外並享有暴利，所謂正義的天平就會嚴重傾斜，故傳統認為法人不能為惡的想法，也逐漸受到修正。所以於我國刑法本文，雖仍不認為法人可為犯罪主體，但於特別刑法中，已出現對法人的處罰明文。惟由於我國並無如英國法般，已制訂有法人刑罰的總則性規定，故於許多特別刑法裡，針對此等涉及以企業結構體所為侵害法益的行為，就採取對實際執行的自然人處以徒刑、對法人則處以罰金的規範型態。以在食用油品攙偽、假冒，甚或添加有毒物質來說，對於實際執行業務者，根據食品安全衛生管理法第49條第1項，除可處以七年以下有期徒刑且得併科八千萬元以下罰金外，根據此條文第5項，法院還得對法人處以十倍以下之罰金。從此條文觀察，我國對於法人實已承認其具有犯罪能力，既然如此，在大統油案件裡，法院以法人並非刑法的行為主體，致無法依刑法第38條第1項第3款，將大統公司的不法所得沒收之判決理由，實就嚴重違反現行法律。而在法院判決顯有違背法令的情況下，即便判決已經確定，檢察總長仍可因此向最高法院提起非常上訴為救濟。只是非常上訴的目的，乃在統一法令解釋，若最高法院認為有理由，雖須將判決撤銷，卻只有在原判不利被告時，才能根據刑事訴訟法第447條第1項第1款但書，就該案另行判決。且即便改判，也不得諭知較重於原確定判決之刑。這也象徵，即便最高檢察署聲請非常上訴成功，仍無解於大統油公司所繼續享有不法利得。目前特別刑法所採的處罰模式，雖已肯認法人的犯罪與刑罰能力，惟在行為單一且實際執行的自然人與法人並無犯意聯絡下，為何仍可同時處罰兩個獨立的個體，是否因此違反憲法的一行為不二罰的保障，肯定是未來必須解決的課題。其次，既然對法人處罰的重點乃在不法利得的剝奪，則關於特別刑法中，對於法人罰金的處罰上限，就應隨時為調整，以免是罰金處罰變得不痛不癢。更重要的是，傳統刑法認為法人不能為罪、為惡的觀念，更得為改變與修正。

 欲成立貪污受賄罪，必須公務員以其執務行為而與他人為交易，此稱為貪污的對價性，致成為受賄罪成立與否的關鍵。（網路資料，民報合成）有國民黨立委準備提案修法，將公務員受賄罪的職務行為認定，明確化為法定職務，以求法律的明確性及公平性。惟此舉是否在為馬英九總統卸任築起防火牆，實難以猜測，只是關於公務員職務範圍的認定，其癥結實在於司法的差別對待。欲成立貪污受賄罪，必須公務員以其執務行為而與他人為交易，此稱為貪污的對價性，致成為受賄罪成立與否的關鍵。惟關於對價性與否的判斷，卻不可能於法條中明文，而是由法官藉個案為判斷。至於根據最高法院在84年台上字第1號判例的見解，是否具有對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係。惟如此的認定基準，事實上仍屬於一種綜合性的判斷，實趨於模糊與不確定。又此種採取實質認定的作法，雖可防堵假贈與、真受賄的貪瀆行為，卻也因此使得對價性的認定趨於困難，尤其是在政治人物從事競選，必須籌措大量資金，且在政治獻金法已經立法下，若關於對價性的認定趨於模糊，則將使賄款與合法的政治獻金間的界限，繫於一種極為不確定的狀態。原本欲藉由判例來明確界定對價性，以來防止法恣意解釋的目的，實也難以達成。既然公務員必須以其職務行為與私人為交易，始得以有對價性，則關於職務行為的解釋，恐又是決定對價性與否的關鍵。而由於我國的反貪政策，向來採取重罰、重刑政策，故司法實務在過去很長一段時間，就將職務行為採取廣義解釋，即只要是公務員職務範圍內「應為」或「得為」之作為皆包括之。從此推演，所謂職務範疇，不僅包括核心業務，也包括附隨業務，也不管是抽象權限，還是具體權限，只要屬於此範圍的舉措，即便非其法定執掌權限，亦屬之。如此的界定，不僅有違明確性，更可能因內容空泛，致造成相類案件卻因法官不同的歧異判決。所以在2006年7月1日以後，由於刑法第10條第2項，關於刑法公務員，採以具有法定職務權限者為界定，也因此，對於受賄罪職務行為的認定，就由原來的廣泛無邊，致須走向以具體的法定權限為基準。惟如此的法律修改，似乎未能在司法實務上獲得實踐，尤其在陳前總統的龍潭購地案與二次金改案裡，最高法院竟採取所謂實質影響力說，而認為只要是與總統職務有「密切關連」，其對之為任何的指示或建議，不管法律規定是否為總統職權，即被認為是屬其職務行為。此等包山包海的範疇，既無視於法律之明文，亦讓人有只為入人於罪之感。而以目前正陷入非法政治獻金疑雲的馬總統來說，針對行政機關對於頂新集團的種種優惠，甚至可能是圖利的行為，雖非屬總統法定職權範圍，但只要有證據證明，馬總統受有來自頂新的獻金，且不管有無根據政治獻金法為申報，並對行政機關的作為有所指導，基於實質影響力說的基準，亦同樣可成立公務員受賄罪，致可能於卸任後，步入與陳前總統相同的命運。不過，由於實質影響力說嚴重違反罪刑法定，最高法院不可能藉由刑庭決議將之採為判例，自也拘束法官之效力。也因此，當林益世案件的第一審判決，對於公務員的職務行為，法官回歸法定職權說，致不認為有受賄罪成立之可能時，就不免又讓人懷疑，背後是否有政治動機，致使司法威信再受重擊。凡此種種正突顯出，對於職務行為或須修法明確化，但如何抑制法官的恣意與專斷，恐才是解決問題的根源。

 台北市長柯文哲在上任後，立即拆除了忠孝西路公車專用道。（記者黃謙賢攝）台北市長柯文哲在上任後，立即拆除了忠孝西路公車專用道，無獨有偶的是，台中市長林佳龍在視察BRT行控中心後，更斥責是騙局一場，致會儘速檢討是否拆除。只是對於如此決策粗糙，甚至只為選舉造勢的急就章工程，雖已耗費民膏民脂，卻難為法律究責。以台北市忠孝西路的公車專用道來說，花了四千多萬元興建，也於2006年完工後，卻遲遲不啟用，更不為是否拆除的決定，不管當初興建之實益何在，抑或有更遠大的目標，這八年來，實已造成公帑的浪費，更造成用路人有形、無形的重大損失。惟諷刺的是，雖然我國貪瀆犯罪的類型繁多，且又有貪污治罪條例的重刑對待，卻無如日本刑法第193條般，將單純的公務員濫用職權之行為入罪化。也因此，若主管與承辦官員，並未收受來自於廠商的金錢，亦未有圖利私人之情事，即便決策過程欠缺深思熟慮，也無法成立公務員受賄或圖利罪，致僅能視為是行政疏失。惟若要論以行政責任，卻又面臨諸多難題。這是因決策的形成與付諸實現，往往須經由一定的程序，故會有諸多公務員經手，這就易形成相互卸責的狀況。即便只針對決策的首長為究責，但其亦可將責任推給前任者，甚或以議會通過背書為正當化理由。尤其是現行的懲戒程序，乃由監察院提起彈劾為開始，但由於監察委員乃屬政治性的任命，其中立性與客觀性，一向備受質疑，是否遭彈劾，恐非繫於違法失職，而在與高層的關係遠近。即便撇開此等政治因素不談，而由監察院提起彈劾，並由公懲會為審理，但在民選首長乃有任期制下，即便對之為行政懲戒，恐也已卸任，致顯得毫無實益。而在面對政府官員決策所造成的損失，欲追究刑事或行政責任有其困難下，就只能對之為民事求償。只是依國家賠償法第2條第3項，國家機關欲對公務員求償，乃須以其有故意或重大過失為要件，但關於政策的形成與實踐過程，即便有疏失，卻難稱為重大過失，更遑論是為故意。更麻煩的是，即便可認定有故意或重大過失，但是否能對之求償，卻以成立國家賠償為前提。只是針對粗糙或錯誤的決策，即便已耗損了龐大的國庫支出，但就納稅人而言，卻只能算是反射利益而非權利之損害，致不具有請求國賠之權利適格。這也代表，種種濫權的政府作為，卻因無人可提國賠之故，國家自也無權對決策公務員為求償，凡此國庫支出，最後就得由全民來買單。所以，從決策粗糙或錯誤所造成的重大損害，於現行法制可能難以究責的情況下，似乎只能靠議會來加以制衡。惟關於議員對行政官員的監督，卻可能受制於資料調取的困難。尤其是行政機關動輒會以國家機密來為拒絕提供之理由，則在機密與否乃完全由主管機關自行核定下，就等同可藉此來為保護傘，民主監督亦將因此落空。長久以來，台灣總存在一個迷思，即將公務員不收錢等同於清廉，卻忽略了決策專斷與粗糙所帶來的重大損害與不利結果。所以，針對公務員的濫用職權，尤其是為選舉亂開支票並倉促兌現的種種行徑，在現行制度難為法律究責下，就只能依賴選民的智慧，以選票來加以制裁。或許有些無奈，卻也是人民最有利的武器。

 前檢察總長黃世銘雖尚未滿六十五歲，卻在去年底申請退休，並於一月六日正式退休，每個月至少可領納稅人十七萬六千元。只是特偵組，甚至是整個檢察體系的威信，幾乎完全葬送在其手中，為何仍可全身而退？為了保障法官審判獨立，並不受外力干擾，憲法第八十一條就明文，法官為終身職，非受刑事、懲戒處分或禁治產之宣告，不得免職。只是如此的憲法條文，卻被錯誤解讀，致衍生出所謂法官優遇，即只要達一定年齡或年資的法官，無庸或減少辦案，卻仍坐領高薪的詭異制度。更糟的是，立法者竟又將此制度擴及於根本屬行政體系的檢察官，致備受批評與質疑。而在二○一一年所制訂的法官法，原本該對這些問題尋求解套，卻又原封不動將優遇制度移植於此法第七十七條。同時，為了鼓勵司法人員自動退休，法官法第七十八條第二項，竟將這幾年備受爭議的公務員優惠定存加以明文化，更將退休司法人員的所得替代率上限，規定為難以想像的九十八％，甚且若技巧性採取半月退的方式，所得替代率就可輕易突破百分之百。而此等爽退條文，卻在今天（一月六日）正式生效。故以黃世銘來說，原可等六十五歲來申請優遇，惟根據法官法第四十二條第一項第二款，只要受有期徒刑以上宣告確定且未經緩刑者，就應為免職。而於前年九月政爭，黃世銘因違反偵查不公開致涉及洩漏機密及妨害秘密等罪，遭台北地院判處一年兩個月的有期徒刑。判決雖尚未確定，但因所犯皆在法定刑三年以下，致屬刑事訴訟法第三七六條不得上訴第三審之罪，故只要第二審判決有罪，案件就因此確定，其也會立即遭免職，自無法享有法官法的任何保障。這也是為何黃世銘一再向二審法官求情以延緩判決時間，並在法官法第七十八條生效時，立即退休之原因。從黃世銘之例來看，即便其已將檢察體系的中立性與獨立性破壞殆盡，卻仍無法藉由法官法將其淘汰。如今，又能依法申請退休，致能享有極為優厚的禮遇，則所謂法官法，就肯定不是對檢察官、法官的制衡機制，致已淪為司法人員的福利保障法。（作者為真理大學法律系副教授兼系主任，台灣永社理事）

 前檢察總長黃世銘雖尚未滿六十五歲，卻申請於明年初退休。（中央社資料照）前檢察總長黃世銘雖尚未滿六十五歲，卻申請於明年初退休，這到底是急流勇退、還是爽退，自有待公斷。只是特偵組，甚至是整個檢察體系的威信，幾乎已完全葬送在其手中，為何仍可安然下莊，甚至還享有極為優厚的退休對待。為了保障法官審判獨立，並不受外力干擾，憲法第81條就明文，法官為終身職，非受刑事、懲戒處分或禁治產之宣告，不得免職。只是如此的憲法條文，卻被錯誤解讀，致衍生出所謂法官優遇，即只要達一定年齡或年資的法官，無庸或減少辦案，卻仍坐領高薪的詭異制度。更糟的是，由於我國法官、檢察官的考試與養成制度幾乎相同，立法者竟又將此制度擴及於根本屬行政體系的檢察官，致備受批評與質疑。而在2011年所制訂的法官法，原本該對這些問題尋求解套，卻又原封不動將優遇制度移植於此法第77條。同時，為了鼓勵司法人員自動退休，法官法第78條第2項，竟將這幾年備受爭議的公務員優惠定存加以明文化，更將退休司法人員的所得替代率上限，規定為難以想像的百分之九十八，甚且若技巧性採取半月退的方式，所得替代率就可輕易突破百分之百。而此等爽退條款，卻將在明年一月六日正式生效。而回想去年九月政爭，特偵組藉由法官貪瀆案，可以藉由案外案不斷擴線監聽，甚而恐嚇承辦檢察官等等的濫權違法行徑，身為最高檢察首長的黃世銘，未能為制止，實已有失監督之職責。更可議的是，檢察總長還將原本應該保密的偵查資訊向總統為報告。如此的作法，不僅已經嚴重破壞檢察權的中立性，更已觸犯通訊保障及監察法第27條及刑法第132條的洩密罪。更可議的是，黃世銘在面對多方調查，仍堅不辭去檢察總長之職務，甚而毫不避諱的繼續指揮特偵組檢察官為相關訴訟的資料準備，實已嚴重違反公務員服務法第17條，公務員涉有利益衝突而須迴避之原則。惜現行法制，面對此等不法行為與利益衝突而不迴避之景況，現行法制竟是束手無策，致顯得無可奈何。更慘的是，在檢評會議決通過送請監察院彈劾後，竟遭監察院否定，直至地方法院判決有罪，才迫使其卸下檢察總長，但距離法定四年任期也僅數天之差，致顯得毫無意義。而於現今，黃世銘仍具有檢察官身分，原可等到六十五歲來申請優遇，惟根據法官法第42條第1項第2款，只要受有期徒刑以上宣告確定且未經緩刑者，就應為免職。而於去年九月政爭，黃世銘因違反偵查不公開致涉及洩漏機密及妨害秘密等罪，遭台北地院判處一年兩個月的有期徒刑。雖判決尚未確定，但因所犯皆在法定刑三年以下，致屬刑事訴訟法第376條不得上訴第三審之罪，故只要第二審判決有罪，案件就因此確定，其也會立即遭免職，自無法享有法官法的任何保障。這也是為何，黃世銘一再向二審法官求情以延緩判決時間，並立即在法官法第78條於明年初生效時，立即申請退休之原因。回想去年九月政爭，從黃世銘之，即便其已將檢察體系的中立性與獨立性破壞殆盡，卻仍無法藉由法官法將其淘汰。如今，卻又能依法申請退休，致能享有極為優厚的禮遇，則所謂法官法，就肯定不是對檢察官、法官的制衡機制，而已淪為司法人員的福利保障法。既顯得諷刺、也顯得悲哀。

 國民黨立委蔡正元指出，國民黨高層曾要求連陣營不要批評頂新魏家，致被懷疑是否拿人手軟。只是面對政府高層可能涉及的非法政治獻金，受限於現行法制的缺陷，實難以證實，更難有機關可為偵查。政治獻金與收賄的最大差別，就在於前者的捐贈並無所求，後者則要求一定利益的回報，即學理上所稱的對價關係，則此兩者似乎是涇渭分明的概念。惟證諸現實，政治獻金與收賄間卻存有相當大的模糊空間。為了防止候選人以收受政治獻金之名卻行收賄之實，根據政治獻金法第七條第一項，即列有十一款不得捐贈的個人、團體或營利事業之對象。尤其是根據此條項第二款，凡與政府有鉅額採購或重大公共建設投資契約，且在履約期間之廠商，並不得為政治獻金的捐贈，以防止利益輸送等貪瀆情事發生。惟此條文不僅空洞，且即便有所違反，依政治獻金法第廿九條第一項，也僅是處以捐贈之金額二倍的罰鍰，則此規範自僅具有宣示性的作用。更可議的是，現行政治獻金的申報，雖由監察院為主管機關，惟限於人力資源，根本不足以對所有候選人為確實的稽查，致僅能是選擇性抽查。則如此的監督機制，極易讓人產生僥倖心理，政治獻金是否確實申報，就完全取決於政治人物本身的誠實與否。更糟的是，若捐贈者的目的乃在期約不法利益，即事前行賄，則受贈者自不會笨到為申報，則政治獻金法與道德規範無異，而只能防君子、不防小人。針對執政者可能涉及的貪污事件，由於其手握國家機器與資源，實也難找尋證據。這也是為何，在二○○六年法院組織法修正時，於最高檢察署設立特偵組，以來對抗高層公務員貪瀆之主因。只是特偵組自成立以來，追殺前朝官員不遺餘力，卻對現任者的不法視若無睹，甚至去年九月，還在前任檢察總長帶頭下，甘願淪為政爭之打手。故面對食安問題所扯出的官商勾結情事，恐難期待特偵組有所作為，致凸顯出台灣反貪對策的無助與無奈。（作者為真理大學法律系副教授兼系主任）

 釋放陳前總統就醫似被認為是藍綠和解的重要契機，只是關於受刑人的保外就醫，不應一直圍繞政治因素考量，而棄醫學專業、法律與人權於不顧。（中央社資料照）九合一選舉後，釋放陳前總統就醫似被認為是藍綠和解的重要契機，只是關於受刑人的保外就醫，不應一直圍繞政治因素考量，而棄醫學專業、法律與人權於不顧。我國已簽署的公民與政治權利國際公約第10條第1項明文，即便自由已依法被剝奪，但仍須為人性尊嚴與人道的對待，又同條第3項更言明，行刑的目的，在使受刑人為社會復歸準備。故受刑人雖受到人身自由拘束，但就身為人所最基本的生存保障，卻與一般人無異。此外，聯合國更頒布有「受拘禁者處遇最低基準規則」，以為具體保障之規範。而依「受拘禁者處遇最低基準規則」第62條，即要求刑事處遇機構至少要有內科、外科與精神科的設置，並要有最少一人的專職醫師為對應，此看似簡單的要求，但以我國目前監獄設施的實況來說，卻屬遙不可及的夢想。惟醫療資源缺乏的現況，卻不能成為否定或限縮受刑人醫療權的理由與藉口，獄方至少得根據此規則第25、26條的規定，定期派醫師對所有受刑人做身體與精神上檢查，對於受刑人生病就醫的請求，也應立即診治。甚而依據我國現行監獄行刑法第57條，關於自費延醫的規定，也不應視為是獄方的裁量權，以防止其動輒否定，而侵害受刑人的健康權。所以，在我國現行監獄內醫療設施與人員普遍不足情況下，對患有身體或精神疾病的受刑人，就得依「受拘禁者處遇最低基準規則」第22條第2項規定，使其有即時接受專門醫師診治的途徑與權利。而依監獄行刑法第58條第1項，受刑人在罹患疾病時，乃以獄內治療為優先，只有在監內不能為適當醫治時，才由獄方報請法務部來決定，到底是要戒護就醫，抑或移至病監，還是保外醫治。至於此等裁量權限，卻不能是法務部恣意之決定，而是以尊重醫療專業的判斷為前提。惟至今，針對陳前總統的病況，除有台北、台中榮總的醫療診斷外，更因其仍有案件審理尚未終結，故台北地院亦委請長庚醫院為身心狀況之鑑定，以來為是否停止審判的判斷依據。凡此資料與報告皆已明確指出，陳前總統不僅患有多重的慢性疾病，其腦神經也處於退化狀態，致出現認知、語言、記憶等等之障礙，甚且在此等的身心症狀呈現階梯式惡化下，醫師亦提出居家監禁的建議。只是面對此等的專業判斷，法務部似乎充耳不聞，更於去年4月19日，在毫無預警的情況下，將陳前總統移送至台中監獄附設的培德醫院，而法務部為此舉措的主要理由，即是認為居家監禁於法無據。但諷刺的是，根據法務部所頒佈的監獄行刑法施行細則第第73條第7款後段，一旦為保外就醫且未指定受刑人須強制住院治療之決定，實就與居家監禁無異。故法務部以法無所據來否定，顯是自打嘴巴。更值檢討的是，在醫師判斷陳前總統的疾病已不適合獄內矯治的情況下，法務部仍堅持尚未達於保外就醫之程度，如此專斷的作為，不僅踐踏醫學專業，更視法律於無物。退萬步言，就算法務部言之成理，也得儘速醫治以免使狀況繼續惡化才是，惜從現有的監獄內醫療設施與資源的不足，實也難為期待。而若要等到身心疾病已達於不可逆的狀態才允准保外就醫，就形同是死亡宣告，致有違雙重處罰禁止的憲法原則，行政裁量權也著實超越了法院判決的既判力。誠如德國哲學家康德所言，「人只能是目的而不是工具」。所以，對陳前總統的保外就醫問題，不應是政治人物算計的籌碼，亦不應成為藍綠和解的祭品。惟有回歸醫學專業與法律，才能落實人權之保障，於陳前總統是如此，其他受刑人亦然。

 選後，綠營縣市長齊聲呼籲釋放前總統陳水扁，諷刺的是，馬總統簽署國際人權公約已近五年，但受刑人的醫療權保障卻一直受忽略。我國已簽署的公民與政治權利國際公約第十條第一項明文，即便自由已依法被剝奪，但仍須為人性尊嚴與人道的對待，又同條第三項更言明，行刑的目的，在使受刑人為社會復歸準備。故受刑人雖受到人身自由拘束，但就身為人所最基本的生存保障，卻與一般人無異。此外，聯合國更頒布有「受拘禁者處遇最低基準規則」，以為具體保障之規範。而依「受拘禁者處遇最低基準規則」第六十二條，即要求刑事處遇機構至少要有內科、外科與精神科的設置，並要有最少一人的專職醫師為對應。此看似簡單的要求，但以我國目前監獄設施的實況來說，卻屬遙不可及的夢想。惟醫療資源缺乏的現況，卻不能成為否定或限縮受刑人醫療權的理由與藉口，獄方至少得根據此規則第廿五、廿六條的規定，定期派醫師對所有受刑人做身體與精神上檢查，對於受刑人生病就醫的請求，也應立即診治。甚而依據我國現行監獄行刑法第五十七條，關於自費延醫的規定，也不應視為是獄方的裁量權，以防止其動輒否定，而侵害受刑人的健康權。所以，在我國現行監獄內醫療設施與人員普遍不足情況下，對患有身體或精神疾病的受刑人，就得依「受拘禁者處遇最低基準規則」第廿二條第二項規定，使其有即時接受專門醫師診治的途徑與權利。故法務部向來對保外就醫的門檻，採取極為嚴格，甚至要至病危程度才為允准的作法，不僅未達國際人權保障之最低基準，更不符社會復歸之目的。無怪乎，過往保外就醫的案例，竟有超過一半因此死亡而無法回監，致與死刑宣告無異，而嚴重違反雙重處罰禁止的憲法原則。如果對一位卸任總統的保外就醫完全圍繞在政治考量，而棄醫學專業、法律與人權於不顧，則所謂國際人權公約在我國，就僅具有宣示性的意義。（作者為真理大學法律系副教授兼系主任）

 北檢針對台北市長候選人柯文哲辦公室竊聽案，除對2名徵信業者向法院聲請羈押未果外，對於柯辦幕僚彭盛韶諭令交保，卻在當事人拒絕下，改為限制住居。檢方的如此作為，即便不論有無政治動機，其適法性也大有問題。北檢針對台北市長候選人柯文哲辦公室竊聽案，除對2名徵信業者向法院聲請羈押未果外，對於柯辦幕僚彭盛韶諭令交保，卻在當事人拒絕下，改為限制住居。檢方的如此作為，即便不論有無政治動機，其適法性也大有問題。圖為柯辦幕僚彭盛韶再度至北檢出庭。（記者陳慰慈攝）依據刑事訴訟法101條第1項，檢察官向法院聲請羈押，雖以被告有逃亡、湮滅證據或串供之虞為理由，但其前提卻須以被告犯嫌重大為前提。也因此，若無任何犯罪嫌疑，卻向法院聲請羈押，不啻是將聲押與否，當成是逼使當事人自白的手段，致違反緘默權的保障。而就此次柯辦竊聽案，檢察官明明是以關係人或證人身分傳喚柯辦幕僚，卻於訊問後將其改列被告。如此的身分轉換，於檢察實務雖已司空見慣，但這種身分轉換，不僅會對當事人造成突襲，更可能侵害人民的訴訟權保障。尤其在無任何犯罪證據的情況下，檢方亦知不可能達於聲押之門檻，竟又諭令保釋，若相對人為省卻程序之煩而屈服，就等同認罪，致嚴重侵害人民的不自證己罪權。雖然柯辦幕僚並未因此就範，並堅持自己的清白，卻仍遭限制住居，致讓人質疑檢方行使職權的恣意與專斷。雖然在1997年，我國刑事訴訟法修正，將偵查中檢察官的羈押權去除，而回歸法官手中，但此改革並未徹底。因檢方在認為無羈押必要時，仍可直接命被告為保釋、責付或限制住居。故於檢察官仍握有這些強制處分權限下，就難避免其以此等替代羈押的手段來迫使被告認罪，而使法律所賦予給人民的緘默權與不自證己罪權遭挖空。這於此次柯辦竊聽案的偵辦裡，已完全暴露出種種的弊端。也因此，檢察官所握有替代羈押的裁量權，恐該修法來為刪除，以完全回歸法官保留。總之，就算檢方偵辦柯辦竊聽案無任何的政治目的，但由其只查竊聽源頭，卻完全無視散佈竊聽資料之一方，就易落入不平等對待的口實。若再加以偵查行為的諸多瑕疵，更讓人懷疑，檢察官所該具有專業性、獨立性與中立性。（真理大學法律系副教授兼系主任、台灣永社常務理事）

 隨著九合一選舉逼近，選情也逐漸升溫，而面臨苦戰的國民黨，除藉由執政優勢，不斷開出選舉支票外，亦有藍軍立委醞釀恢復退休公務員的年終慰問金。凡此種種的所謂政策買票，到底算不算賄選、該不該查，肯定是檢方必須面對的問題。依據公職人員選舉罷免法第九十九條第一項，對有投票權人行賄者，可處三年以上十年以下有期徒刑，刑罰不可謂不重，只是賄選具有高度隱密性，本就難於被察覺。且根據此條文第四、五項，行賄者就算當場人贓俱獲，但只要為犯罪自首或自白，即便無供出為誰而買，仍得減輕或免除其刑。此等的刑罰優待，必使候選人可輕易切割，甚而指控是敵對陣營抹黑之伎倆，而原本期待藉由重刑化政策來嚇阻買票的規範功能，就可能大打折扣。至於針對政策買票能否以賄選罪治之，實更屬棘手，一個關鍵因素就在於，是否具有行賄對價性的認定。因若候選人僅是提出，當選後會帶給人民幸福、會使交通更為順暢、會製造更多就業機會等政見，由於內容多屬廣泛與不具體，就只屬選舉的花言巧語，自不具有對價性。惟若候選人針對特定對象或團體，如於當選前或當選後，許以特別的獎勵、補助或建設經費等等，就不能看成是單純的選舉政見，而是具有相互期約的對價性，致有觸犯賄選罪之可能。只是若真要以此罪訴追，卻又得面臨現實面的諸多障礙。由於候選人的這些承諾，往往得依賴行政或立法機關的支援與配合，故僅有掌握此等資源者，才有能力將之實現。也因此，一旦執政者釋出如捷運通車、或道路、橋樑開通，或促使立法院議決恢復退休公務員慰問金等等之政策利多，候選人仍可指為是政府決策或立院通過，致與己無關為辯解。所謂行賄的對價性，就會因此被稀釋，甚至是解消。惟既然政策買票有涉及賄選之虞，且也清楚、明確的標示在地檢署的網站上（如嘉義地檢署反賄選專區之賄選花樣第十三點http://www.cyc.moj.gov.tw/ct.asp?xItem=96528&CtNode=19956&mp=019），故當檢察官知有此種慷全民之慨，卻圖自黨私利的行為出現時，就應依刑事訴訟法第二二八條第一項主動為偵查。若又是視若無睹，則所謂查察賄選的工作，就僅具有象徵與作秀之意義。（作者為真理大學法律系副教授兼系主任，台灣永社常務理事）