許玉秀／前大法官   無解嗎？必須解！ 這一年，似乎是利益（害）衝突迴避理論與實踐的年。最近的相關事件，是臺北地方檢察署前主任檢察官慶啟人申請陳師孟監察委員迴避調查這一件。 陳師孟監委調查「二○○九年司法節慶祝大會演出諷扁行動劇」事件，參與演出行動劇而即將受調查的前檢察官慶啟人，申請陳委員迴避調查。監察院在一○七年六月五日召開紀律委員會審議，做成陳監委應該迴避的決議。 監察院新聞稿所發布的決議說明，可以分成五點：一、這個調查案陳水扁前總統是所涉一方；二、陳監委曾經擔任陳水扁市長的政務副市長兩年半（八十三年十二月廿五日至八十六年七月卅一日）、陳水扁總統的總統府秘書長一年（九十一年二月一日至九十二年二月五日）；三、陳委員與陳市長和陳總統在過往工作屬性上曾有應迴避的情形；四、應迴避的依據是監察法施行細則第三條第一項第四款及監察院監察委員自律規範第八條第五款所規定的「依其他情形足認由其執行批辦、調查或審查職務顯有偏頗之虞者」；五、監察院前秘書長陳豐義也曾經是前院長王建煊自動調查案所涉之一方，二人具有首長與幕僚長職務關係密切，紀律委員會曾經決議王前院長應迴避。 公開資料中，看不到慶啟人檢察官主張陳師孟監委必須迴避的理由，不知是否也例舉前王建煊院長和陳豐義秘書長的關係，而主張陳監委應該迴避。如果是，紀律委員會採用了申請人的理由；如果不是，表示紀律委員會沒有接受申請人的主張，也就是除了決議所公布的理由之外，並沒有接受其他理由。 過去幾年以來，諸多利益衝突迴避的案例，甚至引起極大的政治衝擊，今年更是引發爭論到所有掌握權力的知識階級幾乎都要捲入，而大學中必須有能力回答這種問題的人，卻又爭相走避，好像是非多麼難以辨明。如果老師們都不知道怎麼辦，學校的課堂還怎麼繼續下去？ 如今難得出現寫得如此簡單明瞭的決議理由，而且是職司維護官箴風紀的監察院所提出的嚴格標準，值得好好分析。 依職務上密切關係援引比附 上述迴避理由以遵循前例的方式，確認「立案調查委員與調查案所涉一方有職務上密切關係」，是「其他」迴避事由之一，因為足以認為執行職務有偏頗的可能。所遵循的前例，就是前監察院長王建煊與他所任命的陳豐義秘書長之間的職務上密切關係，曾經促使王前院長迴避因陳秘書長檢舉而成立的自動調查案。 從王前院長的案例，得出職務上密切關係這個因素，而後比擬王前院長與陳秘書長的關係，既然陳監委與陳市長和陳總統之間，同樣具有職務上密切關係，那麼依前例照辦。以下試著分析王陳案的關係，再看看雙陳案能否比附援引。 王建煊與陳豐義之間的 職務關係與調查案本身的關係 監院前秘書長陳豐義遭前監委李復甸、馬以工彈劾，因為違反《檔案法》擅自燒毀達一六一．五公尺高的監院檔案，並遭移送公務員懲戒委員會懲戒。陳豐義後向紀律委員會檢舉李復甸、馬以工前監委曾私會法務部常務次長陳明堂，進行司法關說。前院長王建煊主動請求調查。紀律委員會以王院長與該調查案的檢舉人陳豐義秘書長之間，因首長與幕僚長職務關係密切，應該迴避調查。 所謂首長與幕僚長的職務密切關係，其實就是直屬長官對首席幕僚職務上的內部直接監督關係。在陳豐義檢舉監委涉嫌到法務部進行司法關說這個調查案中，立案調查的是監察院長，受調查的個案檢舉人，也就是決議理由所說的涉案一方，是院長自己的秘書長，他們之間職務上的內部直接監督關係，在調查案進行時同時存在。 其次，受調查的事項，與監委的職務行為有關，就是可能有違反職務紀律的行為。院長和受調查的監察委員之間，雖然沒有職務監督關係，但有行政倫理上的監督關係，此所以監察法施行細則第三條第四款規定院長有命迴避的決定權。調查結論直接關係到檢舉人檢舉的事實是否的確存在，在這個案子裡，同時也是院長對他們有行政倫理監督關係的監察委員們，是否的確違反當時執行中的職務紀律。 陳師孟調查慶啟人一案： 立案調查檢察官的非職務行為 陳師孟監委立案調查的案子，受調查人是前檢察官，受調查的是檢察官過去的非職務行為，所要調查的內容，是受調查人在非職務行為中，是否顯露自己對於被告人權有錯誤認知，也就是執行職務是否可能因為被告身分而存在某種偏見和歧視。而受調查人之所以遭受此種懷疑，因為在非職務行為中，遭懷疑模仿陳水扁前總統具有被告身分時的行為。 在這個案子中，陳水扁前總統被紀律委員會稱為案件所涉一方，但他和檢察官的職務行為沒有關係，並不是檢察官在執行職務時侵害陳水扁犯罪嫌疑人的人權，只是他個人身為犯罪嫌疑人時，在偵查程序之外的行為（高舉上銬雙手），有遭到檢察官非職務行為模仿的嫌疑。縱使調查結論認定檢察官欠缺人權素養及具有專業偏見，過去的陳水扁犯罪嫌疑人在這個調查案中，只是一個引發調查的動機，不是調查案的當事人或利害關係人，並不能利用這個調查報告採取任何救濟行動。縱使因為調查結論，而獲得情感上的慰撫，也和任何其他在司法程序中受到相同待遇心有不甘的路人甲沒有兩樣。如果要稱之為案件所涉一方，需要更進一步的說理。 而陳監委和陳前市長、陳前總統的職務關係，在出現陳水扁犯罪嫌疑人的很早以前已經不存在，和陳水扁成為嫌疑人也沒有關係，在檢察官做被調查的非職務行為時，已經不存在，在立調查案時也不存在，而且和檢察官被調查的非職務行為也無關。 兩案毫無相似之處無從類比 決議理由並沒有真正說出為什麼，只是把兩個案子並列，並且以兩個案中都有首長與幕僚的職務密切關係，說明兩案具有相同迴避的理由，而既然前案決議應迴避，後案即應比照辦理。但是前述的分析顯示，王陳案和雙陳案並沒有任何相似之處。 如果監察院紀律委員會真的認為立案調查的委員與調查個案所涉及的人，只要有所謂職務密切關係，都構成調查委員迴避調查的理由，那麼如何定義案件所涉一方，以及這種職務密切關係不論在遭調查的事實發生時是否存在、與受調查的事項是否有關、甚至在立案調查時是否存在，何以都不重要，也真的都得說清楚。

時代力量立委黃國昌跟支持者握手。（記者俞肇福攝） 許玉秀 ／前大法官 為什麼要站出來 黃國昌立委面臨罷免投票。認真想了好久，我不是他的選民，但是一個台灣公民，我在意各個選區選出來的立法委員，能否捍衛我的公民權益；曾經擔任教職的法律人，對一個後輩法律人的人品和專業，是否符合我曾經的教學期待，很在意；還曾經在職務上，用憲法監督過公權力機關的行為，對立法委員理解並實踐憲法的能力，更是在意，因此覺得不應該保持沉默。 靦腆樸實如一 黃國昌，真的既不曾受教於我，也不曾獲得我任何支持、提攜。他在學生時代有多優秀，在學術生涯中，尤其是在中研院的研究有多傑出，都是從後輩及同輩的同事聽聞而來。 第一次見面，大約廿年前，他為了到政大兼課，被逐一引薦。一個我必須仰頭看著的高個子，卻是笑起來一臉靦腆，有著基本的禮貌，沒有在這種場合通常難免的迎合討好。這個人拙於言辭？ 那是匆匆一面，再見到他，已經是十幾年以後，在中研院。這時候的黃國昌，已經以引人注目的學術成就受到多方肯定。在極少的匆匆幾面當中，我看到的依舊是笑起來一臉靦腆，依舊是適度的禮節，不多也不少，歲月沒有讓他世故。 嚴謹的專業與人格 在二○一六年十一月十三日第三屆模擬憲法法庭的言詞辯論庭，黃國昌以聲請人之一的身分，到法庭陳述意見。對於模擬憲法法庭這樣的民間活動，尤其模憲審理的都是非常有爭議的釋憲案件，例如同婚、死刑、轉型正義，官方機構總表現出某種迴避的態度，對於模憲發出的邀請向來甚少回應。已是立委的黃國昌，沒有因為身分改變，而調整和公民團體的互動，甚至在立法院非常緊張繁重的工作節奏當中，抽出時間慎重參與。在他具體的支持行動裡，我看到的是對專業的忠誠人格表裡如一。 最近一次的近距離見面，在司改國是會議第四分組最後一次分組會議。黃國昌因為曾經主持關於人民參與審判的研究計畫，應委員們邀請，與會提供專家意見。本來預計時間只有廿分鐘，終究被「質詢（司法院的官員認為他們來報告像遭到質詢）」了一個小時。相對地，有多少官員來報告五分鐘，都令人難以耐煩。 雖然眾所周知，他主張採取美國式的陪審制，但所有的回答，緊扣著過去的研究過程與結論，知之為知之，不知為不知，沒有特意為陪審制宣傳。當天擔任主席的我，見證了一個態度十分嚴謹、應對樸素實在的法學專業研究者。 嚴謹，是「非常優秀」的必要條件。倒是早在去年大法官審查程序中，已經見識黃國昌令人激賞的專業表現。 審查大法官很重要但很困難 因為憲法長期被凍結，大法官在傳統司法實務上，並未受到應有的重視。大法官如果曾經篤實踐行憲法交付的任務，製造階級對立的退休金法制，老早被宣告違憲，也不會用實質歧視的差別標準審查公務員和勞工的相關法規；大法官如果能以身作則踐行正當法律程序，上行下效的普通法院，又何至於公信淪喪？ 但審查大法官的專業門檻相當高，我國大法官採行不公開的書面審理程序，至今少少的幾次憲法法庭，幾乎都是行禮如儀而已；加上現行解釋文和解釋理由書的體例，幾乎都論理稀薄、只見結論。使得大法官的工作，像一種獨門秘笈，有著不可說的氣味。非但一般人，就是法律人，也往往覺得難以入門。 不公開的程序不利理解與學習，對大法官釋憲程序的陌生，使得大法官人選的審查，徒留形式。從我在二○○三年所接受的審查，到二○一六年十月的審查程序，立法院行使大法官同意權的審查表現，實在乏善可陳。直到去年看到黃國昌的表現，才終於感受到立法權的進步。 在立法院的詢答過程，不管是學理上的問題、法院實務問題，或司法行政上的問題，黃國昌的提問都能切中要害，很能辨識大法官被提名人的專業廣度與深度。淺白地說，他對於所面對的議題，很內行。 不由得期待二○一九年，能再度看到黃國昌行使新提名大法官的同意權。 稱職民意代表的條件 去年第一次司法院長提名消息揭露的第一時間，黃國昌所表達的不滿情緒，是我和許多法律人所共同擁有的；對某些委員會審查過程的程序瑕疵，黃國昌所表達的不滿情緒，雖然被許多人刻意做文章揶揄，但也表達了我和許多人的相同情緒；對前瞻條例的程序質疑，也是一樣；對涉及經濟結構的金融秩序管理和危及國家安全等弊案的強力追究，例如兆豐金、獵雷艦案，更是善盡了國會議員的職責，符合許許多多公民的期待。 一個稱職的民意代表，必須能敏銳察覺人民不能忍受的不公不義，更需要能不畏利害，在關鍵時刻挺身而出。前者需要同理心，經常更需要深厚的專業素養；後者需要正直和熱血，將近兩年的考驗，黃國昌證明他具備這兩個條件。 愛顧年輕世代的人才 對黃國昌的專業成長，我沒有貢獻，但很羨慕他的老師們；能有這樣勤勉認真的年輕世代掌管立法權、守護納稅人，我感到慶幸。 黃國昌一家三代長居汐止，汐止人能選出他為全國人民行使立委的職權，值得感謝。我因此願意和他的選民一起守護他，反對罷免黃國昌立委！

許玉秀／前大法官 懵懂的司法？ 六月三日司法改革國是會議第二分組進行第二場增開會議，討論過程中，林明昕委員建議，以檢察體系和審判體系，取代有爭議的「司法」這個概念 。 司法改革國是會議進行了三個多月，竟然「司法」這個概念需要迴避？ 社會中一般人所理解、慣用的司法？ 在四月八日第一分組的一次增開會議中，討論未來成立國家級司法科學委員會的議題時，李俊億委員提到所謂司法科學，在美國其實稱為法庭科學（forensic science）。這樣澄清的意義何在？司法科學指的就是法庭科學？不包括偵查程序的作為？ 這樣的疑問出現之際，具有新聞專業的林照真委員建議還是使用「司法」的用語，因為「司法」已是一個社會上普遍能理解的概念。在沒有繼續討論之下，最後維持了「司法科學」的用語。 司法外來語的辨義 法庭科學中的forensic來自拉丁文，拉丁文的字根是forens。追索字源，除了原始的意義court，在這個用語的使用歷史中，的確也會發現judicial的意思。court的意義非常清楚，就是法院、法庭，法院代表的是三權分立意義下的司法。 我國文獻一向將judicial翻譯為司法，但是在英語世界的用法，具有多種意義。如果是judicial review司法審查，在德文翻譯中會看得比較清楚，一定是翻譯成gerichtliche Ueberpruefung，指的是法院審查，例如憲法法院對法規範的違憲審查，這時候的judicial專指法院行為，如果翻譯成司法，是三權分立意義下的司法；如果是judicial system司法體制，德文翻譯成Justizsystem，這個脈絡裡的judicial和Justiz，就不是三權分立意義下的司法，而是關於整個國家法體制的運作，不只是司法權，行政權中關於法律事務的管理、法秩序的維護、法價值的實現，都包含在內。 「司法」官的司法？ 之所以擔憂介入「司法」紛爭，起源於第三分組檢察官定位的議題。 在第三分組會議所提出的資料中，法務部曾經引用德國聯邦憲法法院的判決，而主張既然檢察署和法院共同完成「司法給付」（Justizgewährung）的任務，可見檢察官和法官同屬司法官。第三分組的林達委員和曾經擔任檢察官、目前擔任律師的陳重言委員，在媒體上引用德國慕尼黑大學刑事法教授Roxin/Schuenemann的刑事訴訟法教科書，而認為德國學界通說也將檢察署稱為「獨立的司法官署」 （eigenständiges Organ der Rechtspflege）， 足以證立檢察官的司法屬性。 如果了解前述德文Justiz的意義，就會知道德國聯邦憲法法院判決所提到的司法給付的司法，指的不是憲法三權分立意義下的司法權，而是所謂廣義的司法，和在德文辭典中理解為「法制度的實現」的Rechtspflege同義。將unabhaengiges Organ der Rechtspflege翻譯成獨立的司法官署，會產生誤導。 Rechtspflege不是憲法意義下的概念 Rechtspflege到底是甚麼意思？法務部的資料說，德文Duden大辭典對Rechtspflege的解釋是：適用並實現有效的法律，亦即Justiz，同義字是Justiz、Gerechtigkeit（正義）。如果繼續查網路資料，至少還會發現維基百科上面Rechtspflege有這三個解釋：一、實質意義，是透過國家或它的機關將法律適用到個案；二、形式意義，是一個集合概念，指一切由法院及其他Rechtspflege機關所職掌的任務及事務；三、廣義的意義，是負責讓人與人之間的法律關係，能有秩序地運行的事務 。 這些解釋，其實都指向Rechtspflege是一個涵蓋所有屬於實現法律價值事務的概念，那麼所有為了法的價值而建立的制度，以及實現這個制度的所有作為，都涵蓋在內。法院是實現這種制度的國家機關、檢察署也是實現這種制度的機關，律師也是，所以德國律師法第一條規定，律師也是unabhaengiges Organ der Rechtspflege。 如果只因為檢察署是這種泛指維護法律制度的司法機關，檢察官就成為司法官，那麼律師豈不也是司法官？ 問題重點在於這個Rechtspflege不是一個憲法上的概念。依據德國慕尼黑刑事法及法哲學教授Schuenemann的說明，只有「審判」是一個憲法上的概念，意指權力分立理論意義下的第三權，Rechtspflege是一個社會學上、組織上的概念，意指在國家和社會中，一切和法的實現有關的事務。因此是一個不特定的上位概念，一個涵蓋審判、法律諮詢、司法行政等的概念。從這個概念，引申不出甚麼，而正好完全不能說明檢察官和法官因此都叫做司法官。 Schuenemann教授已經闡明了上述概念的意義，似乎不適合站出來引用他的教科書說，自己比Schuenemann教授更知道Schuenemann自己的意思。 在這個理解脈絡之下，就算如國內文獻過去將Rechtspflege翻譯成司法，也不至於誤會這個司法是憲法意義下的司法，而應該就是如林照真委員所說的「社會一般人都理解和慣用的司法」。 法庭科學可稱為司法科學 雖然第一分組所謂的司法科學，英文原文是法庭科學（forensic science），但用法庭科學統稱司法科學並無不可。 依照司法科學會委員會提案人黃致豪委員的說明，forensic science基本上是以一般常見之自然科學natural science為基準的應用科學，例如鑑識科學（criminalistics；直譯就是犯罪跡證學，如DNA，微物跡證trace evidence，工具痕分析tool mark analysis，指紋分析fingerprint analysis等犯罪實驗室crime lab常見的操作事項），加上以行為科學behavioral science為基準的應用科學，例如心理學psychology，精神醫學psychiatry，腦神經與認知科學brain and cognitive science等。所以黃委員直接說司法科學包含鑑識科學以及司法行為科學forensic behavioral science 。 鑑定科學和心理學、精神醫學、腦神經科學等行為科學，當然早在審理階段之前，就會應用在犯罪偵查上，不過在審理階段的法庭行為，是所有爭訟行為的末端，偵查階段所需要的鑑定科學和行為科學，在法庭中全部都會被應用和呈現，那麼法庭科學自然包辦了所有司法科學。 這個司法科學的司法，指的是廣義的司法，法庭科學當然屬於司法權的運作領域，偵查科學也可以稱為司法科學，但不會因此就屬於憲法意義下的司法權領域。

  許玉秀／前大法官 客觀描述或主觀評價？ 「中華民國政府是流亡政府」這句話，五年前的總統大選期間，曾經引起國民黨極大反彈，反彈的情緒一直延伸到這一次總統大選，國民黨人還忿忿不平地屢次拿來攻訐競選對手，而似乎也有效果，因為對手也真的就假裝沒聽見，不予回應。 流亡的人，就算不是衣衫襤褸地瑟縮一角，不是神情落寞步履沉重，至少也是表情嚴肅低調進出，可看看中華民國在台灣，向來威氣逼人、趾高氣昂、穿金戴銀、高聲喧嘩，還經常在愛國情緒翻湧沸騰的時刻，看到象徵它的國旗海內外揮舞，這那像落難流亡的景況？ 這樣看來，「中華民國政府是流亡政府」不是客觀描述，而是主觀評價。 誰說「中華民國政府是流亡政府」？ 記憶猶新，當然是當選的準總統說的，但老早有許多人說，之後也有許多人繼續說，不管是不是公開說。可真正這麼主張，一直主張，而且大聲主張的人，其實是國民黨人，甚至特別是所謂的鐵桿藍。 如果不是自視為流亡政府，怎摩會主張憲法規定就是一中，而且兩區？台灣客觀上當然是比較小的那一區，中華民國政府不待在比較大的那一區，而躲在比較小的這一區，如果不是流亡，有甚麼道理要藏身在兩個區當中的小區？難不成還是因為國家要和少數站在一起的反歧視思考？ 國民黨一再主張中華民國包括兩個地區，而自己存在比較小、而且小很多的地區，不就是承認自己是被逼逃亡到台灣的政權？如果還不放棄有一天回到大的那一區，不就是沒有把台灣當作永遠的落腳處，這不是避難的逃亡心態，甚麼是逃亡心態？如果國民黨主張台灣就是中華民國的家鄉，怎麼可能主張台灣的憲法規定台灣只是不得不暫歇的小小一區？是國民黨依照中國的政治觀點，不斷宣示自己是政治難民，怎麼怪別人說它的政權是流亡政權？ 國民黨應該慶幸台灣社會還在乎它 國民黨如何重振往日威風，從選前到選後都是媒體焦點，可見得社會沒有把國民黨的命運看成他們自己的家務事。不管國民黨的興衰成為這個社會關注的焦點，是因為它曾經帶給台灣人民的痛，還是它利用黨政軍的臍帶連結所創造的壟斷式權貴經濟，鞏固了自己在台灣社會的價值，國民黨都應該慶幸台灣社會還在乎它。 但是想振衰起敝的國民黨，如果不拋開流亡心態，如何真正扎根台灣？如何從台灣社會找到讓自己重新茁壯的養分？ 重生靠大破 不是靠往臉上貼金 要建造豪宅，不能用違章建築工法。可中華民國憲法，不總像泥磚牆右邊一個鐵皮屋廁所，左邊一個塑膠棚廚房？國民黨如果把中華民國憲法當作自己的護身符，就不該讓這個護身符長得像違章建築，更不該把這個護身符使用得像避難逃亡的庇護所。國民黨要重生，放棄流亡心態吧！放棄用違章結構的憲法自縛吧！ 至於人家說你們自己的憲法如何如何，還認為人家是體認中華民國存在的事實，這已經不只是往自己臉上貼金，而是看不到人家要用你的鍋烹煮你，都要被活埋在自己的違章建築了，還以為人家稱讚他的違章建築也是豪宅。