馬英九卸下總統職務，由於其涉有多起刑事案件，且為檢察官重啟偵查，是否比照前總統陳水扁卸任後，即被限制出境之前例，就成為爭議之焦點。

依據國家機密保護法第二十六條第一項第三款，核定國家機密之公務員於離職三年內，必須得到主管機關首長的核准，才得以離境。而身為總統，當然會在任內核定許多國家機密，尤其是絕對機密，其入出國的自由就必得有所限制。若其卸任後要至他國，甚至對岸訪問，就得由現任總統蔡英文核准，但這只能是個案式且有期間限定的管制，並非可與限制出境劃上等號。

另依入出國及移民法第六條第一項第六款，若國民涉有重大刑事案件嫌疑者，移民署即可禁止其出國，既然馬總統所涉刑案至少有二十四件，似可以此為限制出境的法律依據。只是，到底要觸犯何等犯罪，才屬所謂重大，實有相當的模糊空間；且其所涉案件，但有多少是實、多少是虛，實也是個未知數，要以如此空泛且含糊的理由為出境管制，就有違法律明確性原則。就算要以此條文來禁止出國，依據入出國及移民法第六條第五項，也僅有在情況急迫下，才可由司法機關、調查局或警政署通知移民署為之，期間也只能為二十四小時，若無進一步來自於法官或檢察官限制出境的命令，就僅能是種緊急且權宜的措施。

而依據刑事訴訟法第二二八條第四項，檢察官只有在傳喚被告，且認為有逃亡或湮滅證據之虞，卻無羈押必要時，才得命為具保、責付或限制住居。而由於憲法第五十二條賦予現任總統不受刑事訴究的特權，故即便馬總統於九月政爭時涉及前檢察總長黃世銘的違法監聽與洩密案，也是以證人身分接受檢察官訊問。也因此，除非檢方於馬總統卸任後，立即以被告身分傳喚，否則，就不能對之為限制住居或出境之處分。

二○○八年五月二十日，即陳前總統卸任當日，在未經傳喚與訊問前，即遭特偵組為限制出境與境管之作為，於法難有正當性，致也不能以此來為限制馬總統行動自由之依據。況且，限制國民出境所該依循者，絕不應是前例、而是法律。

（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任）