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從黃健庭、高志鵬談圖利罪

從黃健庭、高志鵬談圖利罪

被提名為監察院副院長的前台東縣長黃健庭,於二○○四年擔任立委期間,涉嫌收受藥商回扣兩百多萬元,而向榮民醫院關說常備用藥,致被以圖利等罪起訴,並具體求處十年有期徒刑。惟於圖利部分,從第一審判決開始,就認定無罪,而在二○一八年十月的更一審判決,則僅以觸犯會計法、稅捐稽徵法等罪,判處五個月有期徒刑,並得易科罰金。此案雖未確定,卻也浮現圖利罪於適用上的爭議。 依貪污治罪條例第五條第一項第三款,公務員於職務行為要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者,可處七年以上有期徒刑。惟就民意代表來說,並無具體的法定職權,其所謂職務行為的界定,就處於可大可小的伸縮狀態。尤其若採廣義的一般性職務或實質影響力說,則對於民意代表受到私人請託政府標案的關說,甚或是法案的通過,都會被認定是職務行為,若因此收到政治獻金,不論數目多寡,都可能落入公務員受賄罪的處罰範疇。 故為避免受賄罪的無限擴張,關於職務行為勢得採狹義的法定職權說。而因立委並無具體職權,若有涉及關說且因此讓私人得利,不論有無收受利益,就會涉及貪污治罪條例第六條第一項第五款,即五年以上有期徒刑的非主管或監督事務圖利罪。惟此罪之成立,於主觀上必須明知違背法令,於客觀上,還必須利用職權機會或身分,圖自己或其他私人不法利益,因而獲得利益,才足以成罪。故民意代表為私人來遊說公部門,是否屬明知違背法令,實有相當大的解釋空間。甚且,找公務員來開會協調,能否說是民意代表以身分來施壓,恐也有很大的疑問。 故黃健庭案,基於罪刑法定與罪疑惟輕原則,就圖利部分處以無罪,似無太大懸念。只是如前立委高志鵬,因為私人公司欲以先租後買取得國有非公用地而開協調會,並收受五十萬元且申報為政治獻金,卻被以圖利罪判處四年半有期徒刑確定。如此的反差,實凸顯圖利罪的飄忽不定,是否被定罪,就存有射倖性,致該檢討其存廢。同時,面對瀆職案件,動輒超過十年的審理時間,也讓人質疑,講得震天響的司法改革,到底有何成效? (作者為真理大學法律系所副教授兼刑事法研究中心主任)
吳景欽 2020-06-20
總統特赦時機到了嗎?

總統特赦時機到了嗎?

隨著總統就職日的接近,關於總統該否行使特赦的問題,再次浮出檯面。而特赦權,已從彰顯執政者的恩惠,轉向是對個案不正義的救濟。故特赦的對象,除前總統陳水扁外,更得考慮邱和順。 台南市長黃偉哲支持特赦前總統陳水扁。(記者洪瑞琴攝)   根據赦免法第三條,受罪刑宣告經特赦者,僅能免除刑之執行,除非情節特殊,才得將罪刑宣告為無效。如在一九八五年被誣指為銀樓搶匪,並經判決有罪確定的蘇炳坤,於二○○○年經陳前總統特赦即是罪刑同免的特赦型態。惟也因此造成其聲請再審與冤獄賠償被駁回,直至去年才真正被法院所平反。 就陳前總統的特赦,最大的問題,來自於特赦的效力是否包括未確定的案件。因赦免法第三條,並無如赦免法第二條,即大赦之效力,除已受罪刑宣告者,其宣告為無效外,也包括未受罪刑宣告者,其追訴權消滅之規定。故若將特赦用之於未確定的案件,除有逾越法律紅線的爭議外,也是以總統的特權來取代法官的審判權,更屬有罪推定。惟既然赦免法,對於行使特赦權的要件與範圍並無明文,則關於行使的對象,似也無法排除尚繫屬於法院,甚至尚未被起訴的案件。只是於陳前總統的特赦案,政治考量恐要多過法規如何解釋。 而目前已經副總統提請總統特赦的案件,則是一九八八年,因涉及陸正綁架案與柯洪玉蘭分屍案,並於二○一一年被判死刑確定的邱和順。此等案件,不僅被害人的屍體未尋獲,隨著審判時間漫長,相關物證也在有意、無意間消失,致使認定邱和順有罪的證據,就是兩百多份的被告與所謂共犯自白。這些自白不僅相互矛盾、錯誤百出,更非出於任意性。也因此,在一九九四年,監察院還提案糾正此案的承辦檢察官與員警,甚至在一九九八年,還有四名警察被判強制、偽證等罪確定。 惟此案就算有這麼多嚴重的瑕疵,但在現有的司法體系,幾乎不可能承認所有判決皆屬有錯,致無法藉由法律的非常救濟來加以扭轉下,肯定只能藉由總統的特赦權來調整正義的天平。尤其在邱和順已步入六十歲及超過三十年的長期拘禁所帶來的身心疾病,甚至是隨時有遭死刑執行的風險,特赦權的行使,恐已屬必然與迫切。 (作者為真理大學法律系所副教授兼刑事法研究中心主任)
吳景欽 2020-05-18
Zoom與GDPR

Zoom與GDPR

因為武漢疫情之故,教育部要求各級學校必須儘早演練遠距教學,並推薦諸多軟體供老師使用。孰料,被認為最易上手、最多人使用且也屬免費的Zoom軟體,卻爆出資安漏洞,迫使教育部通令學校禁止使用,致讓人措手不及。更有質疑指出,教學並無隱私,為何要禁止?只是對於視訊軟體的資安疑慮,實非僅是教學內容的問題。 Zoom系統遭駭客入侵,並對學生做出猥褻行為,新加坡教育部今宣佈,暫停教師使用Zoom進行教學。(路透)     二○一八年於歐盟生效的一般資料保護規則(General Data Protection Regulation;GDPR),被認為是網路資訊保護規範的典範。而其中,對網路服務的管理者於個人資料的處理,乃立下相當重要的規範原則。 首先,因服務提供而因此擁有客戶端的個人資料,僅能在依法或取得當事人同意下,才能為合於目的之使用。又如此的使用,也須嚴格遵守最小化原則,即對個資必須採取侵害最小的資料運用。 同時,面對這些個人資訊,管理者除應時時保持其內容的正確性外,基於所謂遺忘權的保障,也不能永久持有,而必須在一定期間內加以刪除。更重要的是,對於內容可能相當龐大的個人資料庫,管理者自然必須為嚴密的保護。而這種保護,既要抗拒來自國家、私人非合於正當法律程序的調取,更得強化網路安全,以避免駭客的入侵。唯有落實如此的原則,才足以使個人資訊免於遭濫用。 而就Zoom軟體的爭議,並非上傳的教學內容是否有隱私,而在於此軟體,恐有未落實個人資料保護的疑義。因於現在,一旦登入某個網站,就可能將個人電腦或手機內的所有資訊提供給管理者,甚至還可能有後門程式,可以隨時監控或記錄使用者的網路活動,則在現今3C產品不離身,個人的生活動靜,就可能暴露在老大哥的監控之下。 故管理者到底有無清楚告知用戶,如此登錄的後果,以及資料使用的限制等等,就出現很大的問題。尤其是有關Zoom的資安漏洞,因此外洩客戶資訊,就算不是有意,至少也是對網路安全與防火牆的建立,有著相當嚴重的疏失,致難辭其咎。 故教育部立即下架有資安疑慮的軟體,確實有其必要。只是在對抗有形病毒的同時,於網路的無形病毒,主事者實也應為超前部署,而非僅是事後下令禁止的消極作為。 (作者為真理大學法律系所副教授兼刑事法研究中心主任)
吳景欽 2020-04-11
什麼機密要保護50年?

什麼機密要保護50年?

在二二八到來前,促轉會公布林義雄宅血案調查報告,其中最重要者,即是不排除威權統治當局涉入本案的可能性。惟因案件發生已超過四十年,除了證據在有意、無意間滅失外,竟有檔案未被解密,實讓人感到驚訝,也凸顯現行法的規定,絕對有檢討之必要。 在去年刑法修正第八十條第一項時,針對故意犯罪而發生死亡結果的行為,已去除追訴權時效的適用。而根據刑法施行法第八條之二,在修正條文生效前,時效已進行但尚未完成者,就應適用新修法條,即無時效的規定,但若生效前,時效已完成者,就無適用新法之餘地。換言之,類如林義雄宅血案,就算於現今能找到仍活著的真凶,也會因追訴權時效已過,致無法進行刑事究責。 也因刑事究責的不可能,就使現階段轉型正義之追求,就在儘量還原真相,以讓後人記取教訓。只是如此卑微的要求,又因種種機密保護的法規範存在,卻也顯得困難重重。 如在去年,促轉會向國安局要求調取林宅血案、美麗島事件、陳文成案等二十一件檔案,除僅調到一件外,其餘皆依據國家機密保護法第十二條第一項,以涉及國家安全情報來源或管道之國家機密,全被列為永久機密。只是這些案件,發生距今皆已超過三、四十年,如果解密會暴露國家安全情報網,豈不代表我國情治機關於情報蒐集的技術與方式,仍停留於過去而毫無進步與變化?更何況,到底有哪種國家機密可以是永久,也讓人無法想像。 而立法院在去年中,特別制定政治檔案條例,以來掃除國家機密保護法所設下的障礙。其中第五條第二項就明文,只要保密達三十年就必須解密,就可避免以機密之名而行保護違法之實。 只是令人不解的是,於政治檔案條例第八條第二項第二款,卻又明文有嚴重影響國家安全或對外關係之虞者,仍可保密長達五十年。如此空泛與模糊的用語,又使林宅血案裡相當關鍵的證據,再度被封存,致得再等十年解密。如此的條款,與國家機密保護法的永久機密,實僅有五十步與百步之差別,致暴露這些機密保護規範的荒謬性,立法者實應立即加以檢討與刪除。 (作者為真理大學法律系所副教授兼刑事法研究中心主任)
吳景欽 2020-02-28
人民進入法院的障礙

人民進入法院的障礙

  八八風災已屆十年,小林村受災者請求國賠的訴訟,於三月高雄市府放棄對更一審判決上訴後確定。只是此案求償者超過上百人,最終獲勝訴者僅十五人,甚且在訴訟終結後,法院也對敗訴者為訴訟費用之追討,這無疑是對災民的再次傷害。凡此現象,正凸顯國賠訴訟的費用徵收,已成為人民進入法院的障礙。 向國家請求賠償,雖屬公法事件,卻是由普通法院的民事庭為審理,故審判法理就依民事訴訟法,致得徵收訴訟費用。 而依據民事訴訟法第七十七條之十三,訴訟請求金額十萬以下,徵收一千元;十萬至一百萬,每萬元徵收一百元;一百萬至一千萬,每萬元徵收九十元;一千萬至一億,每萬元徵收八十元;一億元至十億,每萬元徵收七十元;逾十億,每萬元徵收六十元。如果案件上訴,依據同法第七十七條之十六,還得再加徵十分之五。 這大概是請求金額一%的裁判費用徵收,看似不高,但類如小林村一百多人的集體訴訟,即便求償金額以最低的三億元計算,三個審級下來,還是得繳交七百萬至九百萬元的裁判費用,更可能還有諸如鑑定等的其他訴訟費用。此對已經遭受親人逝去與財產重大損失的災民來說,根本是雪上加霜。而此等進入訴訟的障礙,勢必得依賴法律扶助,惟如小林村之情況,並非所有人都能符合中低收入戶的扶助標準,致得成立專案為解決。 只是在訴訟確定後,除有十五人獲勝訴,裁判費用可因此轉嫁給高雄市政府外,其餘敗訴者,於法扶基金會資源有限而不可能全部吸收下,仍得面臨裁判費用的追討。雖然,高雄市長韓國瑜已宣示會來負責,但無論是動用預算或以募款方式為解決,個案所凸顯的制度不合理之問題仍存在。 故既然國賠本質屬公法事件,於裁判費用的徵收,就應修法比照行政訴訟法,一律以定額的四千元為依歸。而國賠訴訟依循民事訴訟審理的現行制度,恐更應全面檢視與檢討。 (作者為真理大學法律系所副教授兼刑事法研究中心主任)
吳景欽 2019-08-09
也談國安私菸究責

也談國安私菸究責

根據菸酒稅法第五條第四款,旅客自國外隨身攜帶之自用菸酒或調岸船員攜帶自用菸酒,未超過政府規定之限量者,免徵菸酒稅。而依財政部關稅署的規定,就是以一條香菸為限,超過者若未申報,除由海關沒入外,還可處以每條香菸五百元到五千元的罰鍰。 就官股並未過半的華航來說,或可因其在形式上屬民營公司,故於境外開放網路預購免稅菸就屬私法契約,是否超出法定限量,就應由消費者自行負擔法律責任,致可為此次事件卸責的正當化理由。但如此的說辭,到底是所有顧客皆可如此,抑或是僅有特定對象使然,實也讓人感到狐疑。更成問題的是,為了防止青少年及兒童透過網路訂購的方式取得菸品,於菸害防制法第五條第一款,就完全禁止以電子購物方式來取得菸品。故無論華航如何辯解,主管菸害防制的衛福部,就應立即依據菸害防制法第二十三條,處一萬到五萬元的罰鍰,甚至得按次數連續處以重罰。 此外,根據洗錢防制法第九條第一項,金融機構及指定之非金融事業或人員對於達一定金額以上之通貨交易,都應向法務部調查局為申報。而根據此法所授權頒佈的金融機構洗錢防制辦法第二條第二款的規定,目前是以五十萬元為申報標準。故對特勤人員動輒刷卡上百萬元且次數不僅一次,金融機構理應申報,調查局也應進行調查下,走私免稅菸的情事,早應有所察覺,但為何是由立委出面舉發才有偵查作為,實令人費解。而在六月底,行政院洗錢辦公室才剛宣布,台灣接受亞太防制洗錢組織的洗錢防制評鑑為最佳,對比此次免稅菸事件的後知後覺,實顯得相當諷刺。 總之,此次國安人員藉由禮遇夾帶私菸的不法行徑,若真屬長久慣習,要非國安人員對法律的無知、就是自恃特權可以超越法律,皆須深刻檢討。 (作者為真理大學法律系所副教授兼刑事法研究中心主任)
吳景欽 2019-07-28
這樣的司法能讓人信任嗎

這樣的司法能讓人信任嗎

在2013年爆發的九月政爭所衍生的洩密案,終因前總統馬英九的更一審無罪判決確定而落幕。只是從此案的歷次判決,卻再凸顯台灣司法的弊端。   就北檢起訴馬前總統的教唆洩密罪,即其叫前檢察總長黃世銘向前行政院長江宜樺報告之事,因檢方未能有效舉出被告有具體的教唆內容與教唆故意,故從第一審、第二審至更一審,皆對此部分判決無罪。至於馬前總統親自向江宜樺、羅智強前副秘書長說明王金平前院長關說之事,第一審法院,雖不否定可成立洩漏機密罪,卻以憲法第44條的總統院際調解權來阻卻違法。而來到第二審法院,也認定有洩密之事實,只是本案發生時點,並未有院際爭議,致不能以憲法的院際調解權來阻卻違法。 因馬前總統所涉通保法第27條第1項的洩密罪,法定刑為三年以下有期徒刑,原屬刑事訴訟法第376條不得上訴第三審之案件。惟因大法官釋字第752號解釋,認為一審無罪、二審有罪而不得上訴之情況,剝奪被告之救濟權,致宣告違憲,並於2017年修法放寬上訴第三審之限制。馬前總統的案件,也因此得以上訴第三審。 最高法院面對第一、二審的無罪、有罪差異,按慣例發回更審。而更一審判決認為,馬前總統與檢察總長並非共犯,在洩密罪不處罰接受機密者下,自應為無罪判決。惟馬前總統除單純接收資訊外,還另找來行政院長、副秘書長為說明,是否僅能認定是消極的被動者,實留有很大的疑問。惟依刑事訴訟法第376條第2項,對於不得上訴第三審但例外得上訴者,發回更審僅限於一次,洩密案就因此確定。 總之,此案的事證,不管在哪一審級,皆無不同,適用法條也一樣,但判決卻有差異,甚至同樣的無罪,理由也是天差地別,要讓民眾相信司法的公正性,實無任何期待可能性。而若並不複雜的案件是如此,則已被起訴一年多的馬前總統三中案,不僅卷證龐雜,且所涉的特別背信與非常規交易罪,構成要件皆極不明確,法官的自由判斷空間恐更大。則在此等重罪,無發回更審的次數限制下,就必陷入有罪、無罪的循環,甚至可能超過十年訴訟的夢魘。 (作者為真理大學法律系所副教授兼刑事法研究中心主任)
吳景欽 2019-07-15
民進黨初選做了最糟糕的示範

民進黨初選做了最糟糕的示範

  身為執政的民進黨,明明已進入正式的初選程序,但對民調到底該採什麼方式,卻處於浮動狀態,為政黨民主化,做了最糟糕的示範。圖/民報資料照 距離2020年的總統大選,雖已越來越近,但很詭異的是,民進與國民兩大黨的總統候選人,卻一直出不了線。這其中一個關鍵,即是對於黨內初選規則,一直在改變。尤其是身為執政的民進黨,明明已進入正式的初選程序,但對民調到底該採什麼方式,卻處於浮動狀態,致為政黨民主化,做了最糟糕的示範。 政黨必須為民主化典範 現代國家,政黨對於人民意見的形成,實佔據了最重要的位置,甚至有列入憲法之必要。如根據德國基本法第21條第1款,政黨應參與人民政見之形成,且有組織上的自由,也該公開財產來源,內部組織更須符合民主原則。之所以如此規定,除了象徵政黨於現代民主社會形成的不可或缺外,也等同要求政黨必須為民主化的典範。而就我國來說,政黨雖未明文於憲法,但從2017年12月,立法院終於通過政黨法來看,關於政黨的地位與黨內民主化,也應是我國民主制度,不可或缺的一環。 不過政黨法僅在第5條宣示,政黨之組織及運作,應符合民主原則,但對如何具體化,卻無進一步的明文。而從政黨法中,對於政黨財務的規範比例甚高來看,顯然,國家對於政黨的監督,仍是以外圍的財務為重點,至於內部運作,就給予政黨相當大的自主權。故在政黨法中,對於黨內初選就隻字未提,雖保障了政黨的自治權,卻可能使政黨的運作,有逐步走向寡頭政治的風險。 初選展開就應遵守遊戲規則 以民進黨的總統初選制度來說,依據其公職候選人提名條例第9條第1項,關於第一類公職候選人,即總統,採民意調查方式產生,民意調查採多家多次調查,並開放參選人或其指派之人現場監督。至於相關辦法,則由中執會另訂之。故中執會即依據此條文的授權,制訂公職候選人提名民意調查辦法。而根據民意調查辦法第2條第1項,民意調查以該選區選民為訪問對象。 故從上述規範觀察,黨內初選就是採民意調查方式,至於應否事前協調,法條實無法看出。尤其是民意調查方式,雖明文以該選區選民為對象,就區域立委來說,當然要以室內電話為調查無疑,但對以全國為選區的總統來說,到底可否納入手機,實也無法從如此簡陋的條文中得到答案。凡此種種,就暴露出規範的粗糙性,致易走向人治而非法治。 手機民調下次大選採用才合理 惟既然政黨法要求政黨運作必須符合民主原則,即便政黨內部的法定性不足,為了避免政黨由少數人所掌控,對於任何程序,也都不能脫離基本的民主原則。也因此,在民進黨於今年三月六日,已確認總統初選採取電話民調,並已開放登記,等同初選已經展開下,除非有重大的情事變更,否則,參與初選者就應在這個遊戲規則上來競爭。 雖然,在手機逐漸普及,室內電話逐漸萎縮的現今,將民意調查納入手機,確實是必走之路,但這個趨勢並非今天才發生,就必須是經過相互辯論來形成政策。甚且,一旦決定納入手機民調,為了避免落入因人設事之口實,也應是在下一次選舉施行,而非是在規則已經確立,且已開始初選的情況下,突然丟出的議題。如此的過程,就再凸顯政黨的人治性,更讓人擔憂名為民主進步的政黨,其運作卻完全違反民主原則,實顯得相當諷刺。 總之,就政黨的民主化來說,關於黨內初選,當然必須找出最能反應民意的方式,但這絕不能是一時興起,而應是深思熟慮的結果。也因此,身為執政的民主進步黨,既然必須成為民主的典範,就必須建立公正、公平、客觀、透明且不為任何人而設的恆常與恆定之初選機制,更應具體實踐真正的民主精神。畢竟,選舉失敗可以捲土重來,但為求勝選卻犧牲掉最珍貴的民主價值,這才是最可悲之事。
吳景欽 2019-05-24
屠殺爭議 司法無法還原真相

屠殺爭議 司法無法還原真相

  「屠殺」一書作者葛特曼直指台北市長柯文哲帶病人至中國為器官移植的中間人,甚至有助長活摘法輪功成員器官的可能。柯市長因此委請律師對之提起誹謗罪的告訴,只是葛特曼真能成罪嗎? 就葛特曼書寫的內容,無論是器官仲介,甚或活摘器官等,要非訪談內容,即是夾雜著自我評價的論述,到底有多少是完整呈現、多少是主觀判斷,實難以證明。尤其在刑事審判上,只要不是被害人或目擊者出庭具結後作證,任何於法庭外的陳述皆屬傳聞,依刑事訴訟法第一五九條第一項,就須被排除。且依刑事訴訟法第一六○條,就算是證人出庭,也須是以自己的實際經驗為基礎,若是個人意見或推測之詞,也不能為證據。故以查訪資料所完成的書籍,或可用以指摘他人的道德瑕疵,卻因屬傳聞證據,致會被排除於法庭之外。則葛特曼是否因此無法證實所言為真,致必觸犯誹謗罪呢? 根據刑法第三一○條第二項,意圖散布於眾,而以文字等方法,指摘或傳述毀損他人名譽之事者,可處兩年以下有期徒刑,但屬告訴乃論的誹謗罪。不過根據同條第三項,對於所誹謗之事,能證明其為真實者,仍可阻卻責任。而因「屠殺」一書所言,都屬傳聞,除非找到當事人出庭,否則,根本無法證明是真,葛特曼似乎就得負起誹謗之罪責。 惟根據大法官釋字第五○九號解釋,基於言論自由的保障,對於真實與否,乃採取善意傾向原則,即被告雖無法證明所傳述者為真,但只要是基於善意,仍不構成誹謗罪。而葛特曼於書中所指,皆是訪談調查而來,自屬有所本的善意,而不會有誹謗罪之問題。 此外,葛特曼有否觸犯公職人員選舉罷免法呢?因依此法第一○四條,意圖使人不當選而以文字等方法,散布謠言或傳播不實之事,足生損害他人者,可處五年以下有期徒刑。此罪不僅是非告訴乃論,刑罰也比誹謗罪重許多。惟所謂謠言、不實等,皆屬不確定法律概念,且「屠殺」一書所言,也非空穴來風,更在凸顯活摘器官的非人道性,基於罪疑唯輕,亦不會成立此等罪名。這也代表,關於器官移植等之爭議,肯定無法藉由司法還原真相。 (作者為真理大學法律系所副教授)
吳景欽 2018-10-05
發回發回再發回

發回發回再發回

  於二○一二年爆發,曾經喧騰一時的林益世案,經第一審以恐嚇取財等罪判處七年四個月、第二審改以違背職務受賄等罪重判十三年六個月後,最高法院經過漫長的兩年審理,針對最核心的受賄罪部分,撤銷發回更審。如此的結果,雖無太多意外,卻再暴露司法的弊病。 欲成立公務員受賄罪,必須公務員以其職務行為而與他人為交易,此稱為貪污的對價性,惟對價性與否的判斷,卻不可能於法條中明文,而是由法官藉個案為判斷。只是這種個案判斷的結果,必會產生因法官而異的歧異對待。如前台北市議員謝明達,因收受廠商金錢而向捷運局關說一案,卻因此金錢到底是借款、抑或是有對價性的賄款,而不斷發回更審,於纏訟近十八年後,就算最高法院以無對價關係而自為判決無罪,卻因之前全判有罪,致讓人對司法更為不信任。 既然,公務員須以其職務行為與私人為交易,始得以有對價性,則關於職務行為的解釋,恐又是決定對價性與否的關鍵。只是民意代表,雖對於行政機關具有監督之權力,卻無具體的權限,故於林益世案件裡,第一審對於職務行為,乃採取嚴格的法定職權說,則立委對官股企業的關說與施壓行為,就不在此範圍,自不能適用貪污治罪條例第四條第一項第四款,即法定刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑的違背職務受賄之重罪,而以較輕的刑法恐嚇取財罪論處。只是案件來到第二審,法院改以實質影響力說來為職務行為的界定,致以違背職務受賄罪來重判。 面對第一、二審如此大的差異,就注定遭發回更審的命運。只是此次的發回,雖要求高等法院必須仔細查明林益世濫用立委職權,是否屬於職務行為的範疇,但在最高法院遲遲未能就法定職權與實質影響力說,採取統一見解的情況下,下級法院仍將各行其是,恐又會陷入不斷發回的夢魘。 又依目前的審理實況,此案審理時間必然超過八年,未來不管怎麼判,法院定得依刑事妥速審判法第七條的規定,以被告受迅速審判權被侵害來為減刑,則原本對貪瀆犯罪的重刑政策,就已失其作用,所謂司法改革,也僅具有宣示意義。 (作者為真理大學法律系所副教授)
吳景欽 2018-08-24
真正恐龍:法官法

真正恐龍:法官法

前台中高等行政法院法官陳鴻斌,在二○一五年,因涉嫌性騷擾女助理,而被司法院職務法庭判處免除法官職位後,提起再審,卻大逆轉改判罰俸,引發輿論譁然,並讓人質疑,是否又出現恐龍法官。惟就算認定是恐龍判決,也多少是因恐龍法官法所造成。 騷擾行為,若已達刑事不法,既然已經觸犯刑法,當然也不再適合擔任法官。而依據性騷擾防治法第二十五條第一項,必須意圖性騷擾,乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸他人身體隱私處之行為,才可處兩年以下有期徒刑。惟陳姓法官騷擾女助理,顯然尚未達可處刑罰之程度,就得由職務法庭來決定,到底適不適合繼續留任,或僅是罰款、申誡了事。 惟對法官的評鑑或懲戒程序,往往是在其行為尚未達於不法,或者有無不法仍處於灰色地帶的情況下開啟,就必流向是對司法人員的道德檢驗。而司法院雖頒布有法官倫理規範,但觀其內容,處處充滿如高尚品格、廉潔自持、不得有損司法形象等等,皆屬極不確定的概念。若用之為法官個人內在修為之要求,尚無可厚非,但若用於實際的懲處依據,就必陷入審判者的各自解讀,致毫無標準。 如就陳姓法官的案件來說,原懲戒判決認為,行為即便尚未達於法律可處罰之程度,但已明顯逾越法官與助理間之分際,自屬情節重大,當免除法官職務。而再審的職務法庭,重新認定違反倫理的事實,從八項減為三項,且因此認為是尋求婚外情不果,行為不檢程度也屬輕微,致僅以罰款論處。顯見,在以模糊的道德或倫理教條為懲處依據下,任何職務法庭所做的決定,無論是符合大眾期待,抑或為人所咒罵,都肯定是恣意判斷之結果,致凸顯出法官法本身的恐龍特質。 更值思考的是,目前職務法庭,依據法官法第四十八條,包括當然審判長的公懲會委員長在內的五位成員,全數是法官出身,且必須實任十年以上之資歷。如此的合議庭結構,不僅為法官法的恐龍級數再加一等,且即便職務法庭並無為自己人護航之意圖,卻必引來瓜田李下之懷疑,致凸顯恐龍法官法,真的已到非改不可之地步。 (作者為真理大學法律系所副教授)
吳景欽 2018-03-14
潑漆三罪名很難成立

潑漆三罪名很難成立

  有學生於二二八當天,至桃園大溪的蔣中正陵寢潑漆,在相關人等未到案說明後,警方即向檢方聲請令狀為拘提。如此的大動作,是否符合比例性,實值商榷,更值關注的是,學生的此等行為,果真觸犯刑法? 目前的兩蔣陵寢,皆有衛兵守護,若有人進入潑漆,馬上得面臨刑法第一三五條第一項的妨害公務罪之究責。惟此罪的成立,必須是對執行公務的公務員,施以強暴、脅迫,潑漆行為顯無法合致於此等要件,致頂多以毀損罪論處。而依據刑法第一三八條,毀損公物,可處五年以下有期徒刑,罪刑似不輕。惟衛兵所守護者,即便曾為總統,卻不能因此將靈柩當成是公物,自也無成立毀損公物罪之可能。 故學生潑漆的行為,就僅有刑法第三五二條,即法定刑為三年以下有期徒刑的毀損罪,是否成立之問題。惟我國毀損罪的成立,必須致令不堪用,潑漆顯未達此程度,且在毀損罪不處罰未遂下,此等行為,就只能求之於民事侵權行為的損害賠償。 至於潑漆於死者靈柩,也可能觸犯刑法第三一二條第一項的公然侮辱死人罪,不過,除了此罪最高刑度僅為拘役外,也屬告訴乃論之罪,致須依據刑事訴訟法第二三四條第五項,即由死者配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬等,提出告訴,始符合訴追條件。因此,若非法條所列之人,如由國防部所提起,也只能算是告發而非告訴,就不符合法條要件,檢察官就算查有侮辱之事實,也必須依據刑事訴訟法第二五二條為不起訴處分。也因此,學生的潑漆行為,確實得負起民事的侵權行為責任,但基於罪刑法定與罪疑惟輕原則,是否達於刑事不法,就有很大的疑問。 總之,無論兩蔣於某些人的心中是多麼偉大,或者於某些人心中是多麼邪惡,在現代的開放與多元社會裡,是否該將之當成神一樣膜拜,實值所有國人深思。畢竟,時時有緬懷偉人的儀式、處處立有偶像來崇拜,肯定不是民主法治國家、而是獨裁威權國家之象徵。 (作者為真理大學法律系所副教授)
吳景欽 2018-03-06
荒謬劇不只在司法節上演

荒謬劇不只在司法節上演

  監察委員陳師孟,針對二○○九年司法節慶祝會的諷扁劇,進行相關的調查,這是否是以大砲打小鳥,自有見仁見智之看法。惟於扁案裡,所凸顯的檢察權濫用,實更該成為關注之焦點。 二○○八年五月二十日,陳前總統卸任後,檢察官立即對其為境管,即限制出境。只是我國刑事訴訟法裡,並無限制出境之規定,司法實務卻將限制住居擴張解釋至此,是否有違程序法定,一直備受爭議。就算勉強承認限制出境屬限制住居的方法之一,但依刑事訴訟法第九十三條第三項但書、第二二八條第三項,無論是經拘提、逮捕或自行到場的被告,只有經檢察官訊問後,而無羈押必要,才可為限制住居。而在陳前總統剛卸下職務,也尚未被列為被告、更未經傳喚與訊問之際,特偵組就急於對之境管,或許展現檢察權的高效率,卻完全無視於法律的強制規定。 這種先境管、再慢慢找證據的舉措,似乎成為檢察權行使之常態。如前華揚航空公司董事長郭清江博士,於二○○八年三月,被特偵組設定為貪瀆犯罪被告,也立即為限制出境之命令,但因刑事訴訟法並無限制住居期限多久之限制,就使案件一躺五年,最終卻為不起訴處分。此案雖以無犯罪嫌疑為偵結,但郭清江於此期間,既無法出國探望親人,亦無法參與任何國際學術會議,更得背負莫須有的重大罪名,如此的身心損失,又要找誰討公道? 而在扁案偵查期間,特偵組更離譜者,即是偵查不公開的違反。原本,刑事訴訟法第二四五條第一項,所明文的偵查不公開,既為防止證據遭湮滅,也為保障第三人的隱私權,更在防止輿論的未審先判。惜於扁案偵查期間,資訊大公開,已無庸言,特偵組甚至召開記者會,叫承辦檢察官排排站,宣示辦不出來就走人的荒謬行徑,既將偵查不公開視為無物,更讓人有檢方只為入人於罪之感。 當然,這種偵查大公開的現象,也非只針對陳前總統,舉凡如八里雙屍命案的媽媽嘴老闆與股東, 或者是去年某位被誣指為殺害閨密的模特兒,也都是其中的受害者。這也令人感嘆,若對一位卸任總統,檢察權尚可如此濫用,則於平凡百姓,又該如何面對? (作者為真理大學法律系所副教授)
吳景欽 2018-02-24
國家倒楣 大家沒事

國家倒楣 大家沒事

  去年引起軒然大波的獵雷艦案,高雄地檢署偵查終結,除慶富公司的負責人及高層幹部遭起訴外,不僅所有公務員全身而退,連主辦聯合貸款的第一銀行之相關人員也都沒事。如此的結果,確實讓人感到洩氣,卻也暴露出目前企業內弊端,難以治罪的困境。 二○○六年七月一日後,刑法公務員的定義走向限縮,如公立學校之教師、公立醫院之醫師、公營事業的從業者,都不再是身分公務員,只有依政府採購法為承辦採購業務,才屬於刑法第十條第二項第一款後段,依法令從事公務且具有法定職權的授權公務員。只是類如第一銀行,雖有官股存在,因未超過五十%,故連公營事業都不算,致絕非刑法的公務員。 既然非屬公務員,就算貸款行為有弊,也不可能觸犯貪污治罪條例裡,動輒五年以上有期徒刑的圖利罪,致僅能以背信罪處。而依銀行法第一百二十五條之二第一項,銀行負責人或職員,違背職務之行為,致生損害於銀行之財產或利益者,可處三到十年有期徒刑,且依同條第二項,若有兩人以上共同實施者,還得加重二分之一。甚至若不法利得超過一億元以上者,還可處七年以上有期徒刑。由此看來,就算無法論以貪污治罪條例之重罪,以銀行法的特別背信罪追究,似也不輕。 只是在第一銀行主導的聯貸案裡,慶富公司是以獵雷艦的得標契約為申請,但因事涉國防機密,再加以未簽訂三方契約之故,致使一銀無從向國防部查核相關資訊,僅能相信國家的背書與保證。故因此所為的審查與決定,是否能稱為違背職務,就會出現問題。 更何況,特別背信罪須有為私人不法所有或損害公司利益之意圖,就算內部授信程序存有諸多瑕疵,也頂多是過失,致難合致此罪的主觀要件。故基於罪疑惟輕,對於內控機制如此寬鬆的一銀貸款案,也就僅能追究相關人員的行政與民事責任。 故從獵雷艦案,顯示目前對於經濟與金融犯罪的刑罰,雖直逼對公務員貪污之處罰,卻因成罪要件,不管於立法或司法解釋上,都趨於嚴格之故,就使定罪的可能性降低,致該成為檢討之對象。 (作者為真理大學法律系所副教授)
吳景欽 2018-02-15
從著作權法看論文

從著作權法看論文

  台大新任校長遴選,最高票當選人管中閔,傳出有著作是否抄襲之爭議,台大發出新聞稿稱,系爭論文僅是於研討會以手稿(working paper)形式公開,並非正式出版與發行,致非屬學術倫理委員會所要處理的對象,故決議不立案調查。如此的聲明,讓人感到一頭霧水,也不符現行的法規範。 對學術研討會的論文,某些會有相當嚴謹的審查機制,並於會後正式出版,類此著作之發表,自為學術倫理規範的對象無疑。但也有基於時事議題或為配合社會脈動所舉辦的研討會,因籌備時間較短,故往往不會有事前審查機制,日後未必出版,作者也會聲明暫勿引用,於此種情況,是否為學術倫理規範之對象,就必產生疑問。 而依「國立臺灣大學違反送審教師資格規定及學術倫理案件處理要點」第三點第三款,只要援用他人研究成果,未註明出處或註明出處不當,就涉及學術倫理,致該成為調查事件。惟此要點,卻未對哪些情況下的著作,才能稱為研究成果,有清楚之界定,勢必得回到其上位的授權規範,即教育部所頒「專科以上學校學術倫理案件處理原則」為找尋。惟於此處理原則,對於學術研究成果,亦未列舉或例示,致得回歸著作權法的規範。 至於根據著作權法第三條第一項的定義,只要著作對外公開發表,不管其型態是口述、播送、傳輸、展示、出版等等,都必須受到著作權法的規範,而所謂公開,指的是多數人或不特定人,得以共見共聞之狀態。故於研討會展現自我的論述,不管研究成果是否已完成,也不管有無接受審查,更不管事後是否出版,皆屬於著作權法所稱的公開發表之著作,若有引用或重製他人著述,而未註明出處者,就得面臨民事,甚至是刑事的究責。 所以,台大以研討會論文既不正式、也無出版之理由,致不進行有無涉及學術倫理之調查,實與著作權法的相關規範,存有著嚴重落差。這無論是故意曲解,抑或是不知,恐皆落人口實。更重要的是,若管中閔的論著與碩士論文間,真的無涉學術倫理之問題,台大的不作為,既讓校長遴選蒙上一層陰影,亦欠當事人一個公道。 (作者為真理大學法律系所副教授)
吳景欽 2018-02-02
問題不在藍綠 在程序正義

問題不在藍綠 在程序正義

立法院雖已通過監察委員的同意權,但提名人之一的陳師孟,誓言專打辦綠不辦藍的司法人員,如此的言論,是否有失監委該有的中立與客觀性,自得從其之後的作為,加以嚴格檢視。至於其認為,陳前總統並非貪污犯之語,如今,確實有重新檢視之必要。 於二○○八年,扁案爆發後,為了取得證據,特偵組可說是無所不用其極,甚至為了拼湊陳前總統海外帳戶的金錢總額,特別派檢察官至日本與辜仲諒商談,勸說其回台咬扁,並以不向法院聲押為交換條件。而辜仲諒也在檢察官循循善誘下,將紅火案的所得指向是行賄扁家的金錢,致成為龍潭購地案被判有罪的重要關鍵。孰料,辜仲諒因紅火案遭台北地院重判後,於二○一一年,還全盤托出,回台作證乃受特偵組指示的過程,讓人驚訝身為全國最高檢察機關的特偵組,竟使用教唆偽證的手段,只為入人於罪。 而如龍潭購地案或二次金改案,關於陳前總統是否能成立公務員受賄罪,其中最重要的關鍵,即是此等事務,是否屬於總統的職務行為。原本在二○○六年七月一日以後,由於刑法確立了從事公務且具有法定職務權限者,才具有刑法公務員之身分,故是否為職務行為,就以公務員是否具有法定職權為決定。 只是關於總統的法定職權,只規定於憲法,且於立憲當下,關於總統與行政院長間的職權劃分,即有爭議,而在歷經七次修憲後,關於總統職權仍未能明朗。惟最高法院在龍潭購地案與二次金改案裡,對於總統職權卻採取概括性的認定,即不管是科學園區購地,抑或是金融合併事務,任何相關的行政指示或措施,皆概括屬於其職權,並以之與總統所收受的獻金相連結,而因此認定具有貪污對價性,此即為所謂實質影響力說。 而這種專為陳前總統量身打造的實質影響力說,最高法院卻未敢於將之採為判例,以至於在林益世案裡,出現一審採法定職權、二審採實質影響力的詭異情狀。而去年中,雖傳出最高法院準備以實質影響力說為統一見解,卻又戛然而止。顯見,台灣司法問題,恐不在檢察官、法官的內在是藍、是綠,而是司法者的恣意與專斷。 (作者為真理大學法律系所副教授)
吳景欽 2018-01-17
國家機密能公開嗎?

國家機密能公開嗎?

  北檢日前開記者會,針對先前大動作搜索青年軍之事,宣告偵查終結,並發新聞稿詳述搜索其來有據,並非空穴來風。只是此等資訊,果能公開? 由於偵查階段,證據、行為人皆可能仍在找尋,故過早將資訊與進度公開,就有使相關證據遭湮滅或隱匿之風險,更可能使犯罪人有所防備。又在此階段,既然事實尚處不明,若將資訊公開,即可能對被害人或證人等的隱私、名譽權造成侵害,更易形成輿論審判。也因此,刑事訴訟法第二四五條第三項,才課予檢察官、司法警察、辯護人或告訴代理人,必須謹守偵查不公開之義務。至於來到了審判階段,因被告已經起訴,也代表檢方蒐證完畢,為了能接受全民監督,就與偵查階段不同,致得全面公開。 而就北檢的新聞稿來看,似乎是找到了周泓旭違犯國家安全法第五條之一第一項,即為中國發展情治組織罪的證據。而因此案已經起訴與第一審判決,目前正處於第二審的狀態,檢方若有找到新事證,因屬同一案件,並無重新或追加起訴之必要,僅須移送高等法院即可。既然此等案件,早脫離偵查而進入審判階段,檢方將資訊公開,似無任何違法之處。 惟根據法院組織法第八十六條但書,針對妨害國家安全的犯罪,乃屬法院有權決定不公開審判之例外,甚至於國家機密保護法第二十五條第一項,亦要求法官、檢察官於受理此等案件時,程序不得公開。而周泓旭所觸犯者,正屬這類犯罪,故不管是在第一審或第二審,法院審理皆不公開,故檢察官將此案中,不管是已提出或未提出於法庭上的資料公布,實有觸犯刑法洩漏國防以外機密罪之疑慮。 甚且,與周泓旭案有高度關聯的新黨青年軍,不管目前是被列為證人或被告,都不能否定檢方仍在偵查之事實。而因此類涉及國家安全的組織型犯罪,對於有多少人被吸收、有否對岸資金援助與往來等等,恐有尚未為偵查機關所掌握的事證,若於此時將已得的資料外洩,恐會錯失蒐證的黃金時機。更重要的是,在王炳忠等人都尚未被起訴下,開記者會且指證歷歷的舉措,既違偵查不公開,更背離無罪推定之原則。 (作者為真理大學法律系所副教授)
吳景欽 2018-01-06
防止濫訴也應包括檢察官

防止濫訴也應包括檢察官

  司法院與法務部正研擬防濫訴條款,除將處罰的對象擴及於律師外,亦提高罰鍰的金額。只是目前可能濫訴者,也應包括檢察官在內,卻未聽聞主事者有該修法與檢討之處。 依刑事訴訟法第二五一條第一項,雖規定有證據足認被告有犯罪嫌疑者,應提起公訴,但到底足不足,實完全繫於檢察官的認定。為避免濫行起訴,根據刑事訴訟法第一六一條第二項,就要求法院於正式審判前,對於起訴案件進行適格與否之審查。只是此制度於二○○三年施行以來,成效不彰,想藉由司法權來抑制檢察權濫用的功能,也就因此落空。 尤其,明明是檢察官負有舉證責任,被告卻常得證明自己無罪,如提出不在場證明等等,法官也常打破客觀聽訟者之角色,而介入證據的調查。凡此種種,既顯示台灣審判程序的畸形發展,也使被告不自證己罪權之保障,形同具文。 而在檢察官具有絕對的訴訟與證據優勢下,被告若有幸獲判無罪,檢方仍可提起上訴,只有在第二審亦判無罪的情況,依刑事妥速審判法第九條第一項,原則上,才不得上訴最高法院。如此對檢察官之優待,卻是對被告的痛苦折磨,也嚴重違反雙重訴追禁止的憲法原則。 更糟的是,被告一旦無罪確定,對於一再濫訴的檢察官,本可依刑法第一二五條第一項第三款,即法定刑一到七年有期徒刑的濫權追訴罪來究責。惟此罪於主觀上僅限於明知,要能證明此等確定故意,實有如登天之難,再加以無可期待檢察體系的自我糾錯下,所謂濫權追訴罪,也僅具有刑法的宣示意義。 也因此,對於受無罪確定的無辜被告,若曾遭羈押,就只能依據刑事補償法,向國家請求補償,雖然依此法第三十四條第二項,補償機關可對公務員求償,卻僅限於有故意或重大過失,這必然會出現請求的障礙。而於被告未曾受羈押時,就僅能依國家賠償法來請求賠償,惟依此法第十三條,於法官、檢察官執行職務致侵害人權之場合,必須此等人員犯職務之罪且經確定者,始符合國賠要件。則在檢察官很難因濫訴而被訴追,更遑論有罪確定下,聲請國賠之途徑就被堵塞,致暴露出檢察權幾乎無以制衡之現況。 (作者為真理大學法律系所副教授)
吳景欽 2017-10-20
台灣人到了中國都叫李明哲

台灣人到了中國都叫李明哲

  被押超過一百七十天的李明哲,將於湖南岳陽中級法院審判,若此例一開,台灣人於中國,就有人身自由隨時受拘束之風險。 依據中國刑法第一○五條第一項,只要組織、策劃、實施顛覆國家政權、推翻社會主義制度,對首要份子或罪行重大者,處無期徒刑或十年以上有期徒刑。對積極參加者,可處三年以上、十年以下有期徒刑,即便只是單純參與,也可處三年以下有期徒刑。又根據同條第二項,煽動顛覆國家政權者,亦可處五年以下有期徒刑,情節重大者,甚至可處五年以上有期徒刑。 由於實施與煽動顛覆國家政權罪,其中的構成要件,諸如組織、策劃、造謠,尤其是顛覆國家政權與推翻社會主義等等,皆屬於極度不確定的法律概念,就成為箝制言論與表現自由的工具及手段。也因此,即便如劉曉波於二○○八年發表極為溫和的零八憲章,亦被以此等罪名訴追與定罪,並遭監禁與軟禁至病死,致讓人不勝唏噓。 而顛覆與煽動國家政權罪,其處罰對象雖不分本國人與外國人,但若外國人因此罪被逮捕、起訴與判刑,中國法院有很大的可能性,會依據其刑法第三十五條,直接將之驅逐出境,致不會有實際的懲罰效果。但由於台灣人不被中國界定為外國人,故一旦涉及此罪而被判刑,就沒有驅逐出境之適用,致必定受監禁。 又依據中國刑法第八條,外國人於中華人民共和國領域外,對中華人民共和國國家或國民犯罪,若屬於三年以上有期徒刑者,如顛覆國家政權罪,除非行為所在地法律不處罰,否則仍為中國刑法效力所及。惟因他國,尤其是強調人權保障的國家,鮮少有這類罪名存在,故就中國的法律層面,就難以此罪強加於外國人身上。 但就台人而言,卻因不是外國人之故,即便在台灣這片土地,不要說是主張台獨,而是只要對中國政權有任何批評的言行、舉動,一旦進入對岸,都可以顛覆國家政權罪加以逮捕與審判,這也是為何李明哲案,國人必須給予最大聲援之原因。更重要的是,我國政府實不能再以鴕鳥心態面對,畢竟,對強權者的卑躬屈膝,只會助長更大、更多的不正義。 (作者為真理大學法律系所副教授)
吳景欽 2017-09-10
辦不了簽結的檢察官?

辦不了簽結的檢察官?

北檢對中廣案調查,三中案似有被全面啟動之感。但此等案件於二○一四年,已由廢止的特偵組簽結,則對當時承辦的檢察官,甚至是核准的檢察總長,有否法律究責的可能性? 對檢察官濫行不起訴,刑法第一二五條第一項第三款,規定有法定刑一至七年有期徒刑的故為出入罪。只是此罪,主觀上必須明知為有罪之人,並於客觀上不使其受訴追或定罰,才足以該當。惟是否為有罪之人,若未經起訴,並經法院判罪定讞,實無從加以確定,且於不為起訴的場合,基於偵查不公開及當事人的隱私權保護,並不會對外公布其內容,任何人自無從檢視是否屬犯嫌重大,致須為起訴。 更糟的是,如三中案,之前特偵組乃是以簽結了事,由於此等手段於法無據,故案件形式上雖終結,卻可隨時重啟調查與起訴,若嚴格解釋刑法法條,恐也不能說檢方是故為不訴追。尤其國民黨以異於市場行情的價格賤賣黨產,目前於證券交易法第一七一條第一項第二款,雖規定有法定刑為三至十年、非法所得超過一億,甚至可處七年以上有期徒刑的非常規交易罪,但因此罪乃是針對已發行有價證券的公司負責人,則在政黨不可能是上市公司下,此罪也無用武之地,致僅能以法定刑較低、即五年以下有期徒刑的刑法背信罪論處。 只是,基於私法自治及資產價值的不確定性,再加以時日久遠、證據多已喪失下,即便北檢起訴,是否會遭法院定罪,實也屬未定之天。顯見,要藉由刑法的故為出入罪對檢察官究責,實有如登天之難,致僅能寄望於行政懲戒。 惟依現行制度,必須先經由檢察官評鑑委員會審查,即便不論此委員會是否能公正、獨立行使職權,但依據法官法第三十六條第一項,對個案評鑑之請求,必須在兩年內為之;也就是說,對檢察官的評鑑時效,竟比公務員懲戒法的五年懲戒時效還短,致使司法人員比其他公務員享有更大的保障。 更慘的是,此短短的兩年時效,按理應從判決確定時起算,卻被解釋為從偵結起算。則如三中案簽結,早已超過此時日下,不管此案將來結果,檢察官肯定不會有受懲戒之可能,致使究責機制完全破功。 (作者為真理大學法律系所副教授)
吳景欽 2017-08-05