大巨蛋圖利不法逐漸被稀釋

 

大巨蛋圖利不法逐漸被稀釋
台北市大巨蛋爭議遲遲未能解決。(中央社資料照)

台北市大巨蛋爭議遲遲未能解決,市政府雖要求遠雄必須在三個月內改善,否則,就為終止契約的宣示,但能否解決問題,實不得而知,卻已凸顯BOT案糾纏於公、私法領域的複雜關係。而如果以目前的發展來看,關於大巨蛋案所涉及的刑事不法,尤其是前總統馬英九所可能涉及的圖利罪,恐將因此被稀釋。

針對民間參與公共建設,依據政府採購法第99條,亦適用政府採購法的相關規定。故類如大巨蛋BOT案,對外所為的招標與決標的程序與決定,就屬行政行為,相對人若有不服,自得為行政救濟。惟就得標廠商與政府所簽訂的投資建設契約,卻又屬民法性質,若有所爭執,勢必得以民事訴訟為解決。同時,在這樣的邏輯思維下,如大巨蛋案免除權利金之行為,恐也會落入私法自治的領域。

又依據促進民間參與公共建設法第12條第1項,關於政府與廠商間的權利義務,乃以契約約定為原則,只有在無約定時,才適用民法的規定。所以,北市府在發現大巨蛋有重大瑕疵時,欲依民法第514條第1項,在一年內可解除契約,乃以無特別約定為前提,若契約已有特別規定,此條文即無用武之地。若強行解約,反可能使北市府步入進退兩難之境地。

雖然,依據促進民間參與公共建設法第52條第1項,在碰到廠商興建公共建設,出現工程嚴重落後、重大瑕疵等狀況時,主管機關除要求定期改善外,亦可接管轉由第三方接手,甚至終止契約等方式,以來避免類如大巨蛋之類的工程陷入僵局。惟此等規定,實賦予主管機關極大的權限,就與契約平等的精神相違背,致僅能是最後與最不得已的手段。況且,一旦市政府行使如此的強制措施,就正式宣告談判破裂,此案就會進入長期,甚至是永無休止的訴訟戰,大巨蛋就肯定成為台灣最貴的廢墟。

而大巨蛋案所牽扯出複雜的官商圖利之情事與情結,若能加以證實與定罪,北市府自可主張契約違反法律強制規定而無效,致無庸負起任何的買回責任,甚至還可因此向遠雄請求侵權行為或不當得利的賠償請求。只是目前圖利罪的成立,不僅在客觀上要有圖利行為,更須在主觀上明知違背法令。故以大巨蛋案免除遠雄權利金來說,雖屬圖利,但依促進參與公共建設法第11條,只言明簽訂契約時,應依據個案記載權利金,卻無明文上、下限。且依第12條第1項,關於此等契約乃被界定是私法關係,任何權利金的約定,即便下降至零,也會被認為是私法自治的領域。

甚而證諸現行的BOT案,免除權利金者,亦所在多有,尤其在促進參與公共建設法中,多有授權行政機關須給予得標廠商最優惠的租稅與融資,則在法律授權極為廣泛下,包括免權利金與同意變更設計等等的圖利行徑,實難認定是違背法令,致陷入治罪困境。

更糟的是,現行圖利罪並不處罰未遂,這也代表,即便能認有圖利,但若無人受有利益,也無法成罪。而最高法院於2013年3月曾做出決議,而認為須扣除建造成本、稅捐及其他必要費用後仍有所剩餘,才能該當於圖利罪的所謂獲利。則於未來,不管北市府是請求遠雄拆蛋回復原狀、第三方承擔續建、自行鑑價買回或者進入長期訴訟戰,於大巨蛋建造與營運成本驚人,且已無啟用後得以營利下,所謂解除或終止契約的動作,實等同宣告無獲利的可能性,故就算有公務員圖利遠雄,也將因此成為未遂,致屬於刑法不罰的行為。若果如此,大巨蛋案就從弊案、怪案中被正式漂白,涉及此案的相關公務員,自也從此脫身。

故從大巨蛋的解約困境,就暴露出目前BOT案的一個大問題,即在強調契約私法化與自由化下,不僅使政府無法有效施展公權力來制衡廠商,也使原應為公益存在且為大眾所享有的公共建設,成為不折不扣以利益為導向的商業中心。而針對相關公務員的刑事究責,也將因後續完全以民事途徑為解決,致因此稀釋犯罪的不法性。

< 資料來源:民報引用網址 >
分享文章:

作者 吳景欽

吳景欽
台大法律學士、輔仁大學法律博士。真理大學法律系副教授兼主任、馬偕醫學院兼任副教授、台灣永社常務理事、台灣陪審團協會常務理事。

最新文章: