民進黨執政的四個直轄市要求教育部重新公告高中歷史一○一課綱，教育部次長林騰蛟表示，若重新公告一○一課綱，同時存在兩個課綱會違反現行規定。依後法優於前法（Lex posterior derogat legi priori）法理，高級中等教育法（後法）於一○二年七月十日公布，並自一○三年八月一日實施後，高級中學法（前法）與高級中等教育法規範相同事務，已經實質廢棄，以此授權為基礎發佈的一○三課綱根本不應自一○四年八月一日生效。

依據「中央法規標準法」第廿一條規定：「法規有左列情形之一者，廢止之：…四、同一事項已定有新法規，並公布或發布施行者。」高級中等教育法乃整併高級中學法與職業學校法而來，三者係規範同一事項之新、舊法規。高級中學法形式上未經廢除，純係立法技術問題。行政院一○三年九月四日已決議廢除「職業學校法」及「高級中學法」，並函請立法院審議。依照行政院發言人的意見，截至目前為止，立法院並沒有審議高級中學法，所以高級中學法仍然有效，如果這說法成立，那麼針對同一事項為規範的高級中等教育法就必須暫停適用，可是立法院並未立法暫停，為何教育部可以自行暫停適用高級中等教育法？

高級中學法縱使未經形式廢棄（formelle Aufhebung），高級中等教育法第四十三條第一項生效（後法）後，高級中學法第八條第二項（前法）已經不能再規範同一事項，產生實質廢棄（materielle Aufhebung）效果。母法既已在一○三年八月一日失效，當然無法自一○四年八月一日起，授權一○三歷史課綱這個子法產生規範效力。惟一○三課綱已經行政院公告，產生規範外觀，行政權和立法權又無力自行解決，只能期待司法權捍衛法治。台北高等行政法院在一○四年度全字第六十六號已經認定一○三課綱為法規命令，高中生可提起確認一○三課綱法律關係不成立之訴，由行政法院間接宣告一○三課綱違法。若窮盡救濟途徑，還可聲請司法院大法官審理。學生對於捍衛法治已經做出巨大貢獻，接下來是法院該挺身而出的時候了。

（作者為中央大學法律與政府研究所教授）