馬英九總統於台北市長任內所涉的大巨蛋案，經法務部長證實，已由檢察官偵查，致引發其卸任後，是否該比照陳前總統，立即為限制出境的爭議。惟此作為所該依循者，不應是前例、而是法律。

馬總統被告發或涉嫌的刑案，雖號稱有上百件，但有多少是實、多少是虛，卻是個未知數。以馬王政爭所衍生的洩密案來看，當時的檢察總長黃世銘雖已遭判刑確定，且法院判決亦指出馬總統有指示黃世銘向行政院長報告之事實，似乎可以成立教唆洩密罪。惟須注意的是，馬總統在卸任後，若正式成為被告，此種他案判決的記載，在性質上乃屬於一種傳聞證據，原則上不能使用；只有相關人等出庭，並接受當事人的交互詢問，此等陳述才具有證據能力。也因此，即便黃世銘案的判決，對於馬總統可能涉及的犯行言之鑿鑿，就目前來說，也僅是他案的證據。故馬總統所涉及者，能否成立教唆犯，肯定有一番攻防。

尤其是教唆，必須有雙重故意，即教唆犯罪與使人完成犯罪之故意。若法官對於此等主觀，採取極為嚴格之認定，實也難以成罪。更何況，此罪的法定刑僅為三年以下，並非屬於極為嚴重的犯罪。

又以被北市府廉政委員會認定事證明確的大巨蛋案來說，雖然遠雄企業負責人趙藤雄，已有他案涉及行賄且判有罪確定，卻不能因此推斷大巨蛋案也有賄賂官員。若檢方未能有進一步的證據證明，此等臆測就僅止於茶餘飯後之話題。

不過，就算查無官員受賄之事實，但馬市府不斷對遠雄讓步，甚至將權利金降為零，致使運動園區轉變成商業中心的作為，時任市長的馬總統，似也難脫圖利之嫌。惟依《貪污治罪條例》第6條第1項第4款，法定刑五年以上有期徒刑的圖利罪，除須明知違背法令及有直接、間接圖利私人不法利益的行為外，更得有人因此獲得利益，才能夠成立。而因在促進民間參與公共建設法裡，為了鼓勵企業參與，即授權行政機關有給予得標廠商最優惠租稅與融資的權力，則市府諸多有利遠雄之舉措，就游移於圖利與便民的模糊地帶，能否該當明知違背法令，實得打個大問號。

此外，圖利罪乃屬結果犯又不處罰未遂，故即便圖利證據明確，檢方仍須證明遠雄有因此獲利之事實，方能成罪。而依最高法院2013年3月的刑庭決議指出，必須扣除建造成本、稅捐及其他必要費用後仍有剩餘，才足該當圖利罪的所謂獲利。依此而論，在大巨蛋建造成本驚人，啟用後所帶來的龐大商機僅是基於可能性，甚且此案必然進入民事訴訟的糾纏，致成為廢蛋的情況下，可否合致獲利之要件，亦會成為疑問。若再考量行政決策乃須經多數公務員參與，就使上位者得將責任輕易推給下屬，致陷入難以治罪的境地。

雖然，馬總統是否觸犯圖利罪有著定罪的重重障礙，但大巨蛋案畢竟潛藏著藕斷絲連的官商情結，檢察官當然得積極進行調查，也成為馬總統卸任後，須為出境管制的重要理由。只是依《刑事訴訟法》第228條第4項，被告只有在經傳喚與訊問後，檢方認有犯嫌重大且有逃亡或湮滅證據之虞，卻無羈押必要時，才可對之為限制住居或出境之命令。則馬總統卸任後，檢方若未先行傳喚及訊問，即為目前並無任何法律依據的出境管制，顯就是規避《刑事訴訟法》的規定，致嚴重違反憲法的法律保留原則。

總之，當我們在指責特偵組於扁案種種的濫權違法行徑時，卻又認為馬總統卸任後，亦該比照處理，就使法律繼續淪為政爭的工具。台灣，也永難成為真正的法治國家。